Le Bulletin CCH municipal de septembre 2011, Volume 13, No 3, comprend les articles suivants :

• La reconnaissance de l'État fiduciaire en droit administratif
• La drogue et le statut de policier; à ne pas mélanger! 
• Nouvelles exigences concernant l'admissibilité aux contrats des organismes publics

La reconnaissance de l'État fiduciaire en droit administratif

par Me Denis Lemieux

L’existence d’une relation fiduciaire offre aux bénéficiaires un arsenal de recours judiciaires à l’endroit du fiduciaire défaillant. L’on s’est interrogé pour savoir si l’État, investi de prérogatives de puissance publique, pouvait être qualifié de fiduciaire dans un contexte particulier. Jusqu’à présent, les tribunaux canadiens n’avaient pas répondu directement à cette question, sauf dans le cas très particulier des rapports entre l’État fédéral et les communautés autochtones où une telle relation fiduciaire existe.

Le 12 mai dernier, la Cour suprême du Canada a rendu un jugement qui établit les conditions de la reconnaissance de la relation fiduciaire en droit administratif. Il s’agit de l’affaire Alberta c. Elder Advocates of Alberta Society.

Comme nous le verrons, la Cour n’entrouvre que très prudemment la porte menant à une telle reconnaissance, sous réserve de l’intervention directe du législateur pour élargir le champ de ce que l’on peut appeler la fiducie publique.

Faits :

2500 pensionnaires de divers établissements de soins de longue durée de l’Alberta ont institué un recours collectif contre le gouvernement de cette province. Ils désirent être indemnisés pour l’augmentation de leur contribution aux soins, laquelle augmentation aurait pour but de financer des frais médicaux qui sont à la charge du gouvernement et non pour le coût de leur logement et repas, tel que prévu par la loi.

Le groupe fonde son recours sur un prétendu manquement à une obligation fiduciaire du gouvernement à leur endroit, son comportement négligent, sa mauvaise foi dans l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire ainsi que sur l’enrichissement sans cause.

Le gouvernement de l’Alberta a demandé au juge de première instance qui a autorisé le recours collectif de radier les allégations d’obligation fiduciaire, de négligence et de mauvaise foi. La Cour a effectivement radié l’allégation relative au manquement à l’obligation fiduciaire et limité l’obligation de diligence incombant au gouvernement.

Cependant, la Cour d’appel de l’Alberta a rétabli ces causes d’action. La Cour suprême a accordé la permission d’appel de ce jugement.

Le groupe présente également une demande fondée sur le droit à l’égalité garanti par l’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés, demande qui n’est pas visée par la requête en radiation d’allégations.

Jugé :

Tel que précisé dans la formulation de la question en litige soumise à la Cour suprême, celle-ci doit identifier les facteurs permettant de reconnaître une relation fiduciaire en droit public, mis à part le cas particulier du droit autochtone, où une telle relation comporte un fondement constitutionnel.

La Cour adopte à cet égard une démarche en deux temps. Elle énonce d’abord les conditions d’existence d’une relation fiduciaire en droit privé. Puis, elle adapte ce modèle au contexte de l’action gouvernementale.

Pour plus de commodité, nous traiterons successivement des trois facteurs énoncés par la Cour tant dans le contexte du droit privé que du droit public.

La Cour suprême a ainsi dégagé trois facteurs.

Le premier facteur suppose que l’État se soit engagé délibérément, de manière expresse ou implicite, à agir au mieux des intérêts du bénéficiaire (par. 30).

Cet engagement peut découler de relations entre les parties, de responsabilité imposée clairement par la loi (par. 45) ou d’une entente expresse entre les parties (par. 32).

Le second facteur est à l’effet qu’une obligation doit exister envers une personne ou un groupe de personnes définies, vulnérables par rapport au fiduciaire vu l’exercice par l’État d’un pouvoir discrétionnaire sur eux (par. 33).

La Cour précise que cette personne ou ce groupe défini ne peut être le public en général (par. 50).

Une telle obligation implique de la part de l’État une renonciation aux intérêts des autres parties, le cas échéant (par. 31, 44 et 49).

La relation fiduciaire ne s’applique donc pas normalement à l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire qui vise plutôt à concilier divers intérêts (par. 42 et 43).

Par ailleurs, le demandeur doit démontrer sa vulnérabilité par rapport au pouvoir du gouvernement. Le niveau de contrôle gouvernemental doit être équivalent ou semblable à l’administration directe de cet intérêt (par. 53).

Le troisième facteur à considérer concerne le pouvoir du fiduciaire qui doit avoir un effet sur les intérêts juridiques ou pratiques essentiels du bénéficiaire (par. 34).

Ces intérêts doivent être identifiables (par. 35).

De plus, ils doivent consister dans un intérêt reconnu par le droit privé ou encore dans un droit absolu conféré par la loi (par. 51).

Le droit d’accès à un programme public ne constitue pas un tel intérêt juridique ou pratique essentiel car les seules obligations qui incombent à l’État sont celles qui sont prévues par le droit public dans l’administration du programme (par. 52).

Appliquant ces facteurs au cas soumis, la Cour juge qu’il existe une relation fiduciaire entre les centres d’hébergement et les personnes hébergées dont ils gèrent les biens (par. 58).

Par contre, il n’existe pas d’obligations précises de l’État envers ces personnes. Au surplus, l’adoption d’un règlement sur les frais d’hébergement constitue l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire qui tient compte de divers intérêts et non seulement celui des personnes hébergées. Ces personnes, représentées le plus souvent par un curateur, sont vulnérables en soi mais non face à l’État.

Enfin, l’hébergement en institution n’est pas un droit privé ni un droit absolu mais seulement un programme public dont l’État est libre de déterminer les exigences.

Cependant, la Cour retient que le recours des bénéficiaires de soins de santé pourrait se fonder sur l’enrichissement sans cause.

Quant à l’exigence de diligence dans la vérification, la supervision, le contrôle et la gestion des fonds liés aux frais d’hébergement, celle-ci n’est pas formulée dans la loi comme une obligation mais plutôt comme un pouvoir facultatif.

Enfin, il n’y a pas, en l’espèce, d’exercice entaché de mauvaise foi du pouvoir discrétionnaire du gouvernement.

Commentaires :

Certains auteurs avaient mis de l’avant la théorie de la relation fiduciaire comme un principe fédérateur des rapports entre l’État et les citoyens.

La Cour suprême elle-même avait, dans certains jugements récents, soulevé la possibilité qu’il puisse exister des rapports fiduciaires impliquant l’État dans des situations ne relevant pas du droit autochtone.

Le jugement rendu à l’unanimité par les neuf juges de la Cour suprême vient réduire grandement la possibilité d’utiliser la notion de relation fiduciaire en droit administratif.

Il s’agira le plus souvent de cas bien identifiés comme ceux qui impliquent la gestion par l’État d’un patrimoine d’affectation constitué pour l’intérêt exclusif des bénéficiaires de ce patrimoine. Le régime d’assurance automobile sans égard à la faute, certains programmes de la Financière agricole, le régime des accidents du travail, prévoient l’existence de tels patrimoines d’affectation.

Le Curateur public, certains établissements de santé recevant des personnes inaptes à gérer leurs biens, sont d’autres exemples de tels cas.

Dans l’affaire Authorson c. Canada, [2003] 2 R.C.S. 40, 2003 CSC 39, citée dans Elder Advocates, l’État fédéral s’était engagé à investir des sommes d’argent afin que l’intérêt de ces placements puisse être versé aux anciens combattants.

Ces cas sont relativement rares. En effet, les programmes publics qui visent la promotion de catégories de personnes sont le plus souvent adoptés et mis en œuvre en tenant compte de l’intérêt général et non du seul intérêt des bénéficiaires de ces programmes. Ces bénéficiaires n’ont alors droit qu’au respect des lois, règlements et engagements administratifs applicables. Ceci ne leur confère pas le droit de contester la suffisance et l’adéquation des moyens mis en place, notamment des ressources financières et humaines affectées par l’État pour les fins de ce programme.

Naturellement, les facteurs énoncés par la Cour sont un outil d’interprétation de contextes particuliers où il n’existe pas d’affirmation claire à l’effet que l’État exerce un rôle fiduciaire au profit d’une communauté d’individus. Rien n’empêche qu’une loi ou un autre texte juridique vienne affirmer un tel rôle fiduciaire pour l’État même si cette qualification irait à l’encontre des facteurs énoncés par la Cour suprême à titre de règles d’interprétation des lois et autres textes juridiques.

Le principal intérêt de la fiducie publique pour les citoyens bénéficiaires vient de ce qu’elle leur permet d’exiger que l’État fiduciaire agisse de manière prudente et diligente dans le seul intérêt de protéger et promouvoir les objets de cette fiducie.

S’il ne s’agit pas d’une fiducie au sens strict, l’État jouit alors d’une plus grande marge d’appréciation. Son action ou son inaction n’entraîneront d’intervention des tribunaux que si elle est déraisonnable, par exemple si l’on ne considère pas de manière adéquate la promotion du développement durable ou celle d’un objectif plus limité reconnu comme essentiel par la loi habilitante. Voir SPPSN c. Canada (Min. du Patrimoine canadien), 2003 CAF 197, [2003] 4 CF 672 où la Cour d’appel fédérale avait reconnu que l’État devait protéger l’intégrité écologique d’un parc créé à l’intention du peuple canadien.

Alberta c. Elder Advocates of Alberta Society
   2011 CSC 24
 Réf. : 35-300, 85-100

Nouvelles exigences concernant l'admissibilité aux contrats des organismes publics

par Me Denis Lemieux  et Me Pierre Giroux, Ad. E.

À la suite de l’adoption de la Loi sur les contrats des organismes publics (1) et de la réglementation en matière de contrats d’approvisionnement (2), de services (3) et de travaux de construction (4), ainsi que des modifications apportées aux lois visant le secteur municipal, plus particulièrement en 2010 (5), on aurait pu penser que les prochains développements dans l’activité contractuelle de l’État proviendraient de la mise en œuvre de ces nouvelles dispositions et de leur sanction par les tribunaux.

Or, des changements importants proviennent plutôt de modifications législatives et réglementaires. La Loi sur les contrats des organismes publics a été modifiée par deux lois adoptées le même jour, le 8 juin 2011, et sanctionnées le 13 juin 2011 (6). Ces deux mêmes lois ont également modifié, deux fois, les dispositions législatives régissant l’octroi des contrats de tous les organismes du secteur municipal; de plus, l’une d’elles, par la technique du renvoi législatif, a rendu applicable au secteur municipal une partie de la Loi sur les contrats des organismes publics. Pour sa part, le gouvernement apporte certaines modifications à la réglementation applicable à tous les organismes publics (7) assujettis à la Loi sur les contrats des organismes publics relativement à l’attestation de Revenu Québec exigée comme condition d’admissibilité des contractants; il impose la même exigence aux sociétés d’État (8) ainsi qu’aux organismes du secteur municipal (9).

I.   Loi concernant la lutte contre la corruption

A.   Les organismes assujettis à la Loi sur les contrats des organismes publics

En premier lieu, cette loi vient modifier l’objet de la Loi sur les contrats des organismes publics en remplaçant l’article 1. Désormais, cette loi a également pour objet de déterminer certaines conditions des contrats qu’un organisme public visé à l’article 7 peut conclure avec un contractant. Les organismes visés à l’article 7 sont certaines sociétés d’État ou entreprises du gouvernement qui bénéficiaient d’une très grande autonomie puisqu’en vertu de l’article 7, elles n’étaient pas assujetties à la réglementation gouvernementale, mais devaient adopter une politique portant sur les conditions de leurs contrats, politique qui devait respecter tout accord intergouvernemental de libéralisation des marchés publics applicable et tenir compte des principes énoncés tant à l’article 2 (transparence, traitement intègre et équitable des concurrents, possibilité d’accès aux appels d’offres, évaluation préalable des besoins, système d’assurance qualité et reddition de comptes) qu’à l’article 14 (principes à suivre lorsque le montant du contrat est inférieur au seuil d’appel d’offres public). L’autre modification à l’article 1 : désormais la loi vise à déterminer non seulement les conditions des contrats des organismes publics, mais également certaines conditions des contrats de sous-traitance qui sont rattachés à un contrat conclu par les organismes publics, y compris les sociétés d’État et les entreprises du gouvernement.

En second lieu, le législateur vient étendre le pouvoir de réglementation du gouvernement prévu à l’article 23 de la Loi sur les contrats des organismes publics. Ainsi le gouvernement pourra déterminer les infractions à une loi fédérale ou du Québec ou à un règlement pris en vertu d’une telle loi à l’égard desquelles une déclaration de culpabilité entraîne une inadmissibilité aux contrats publics. Il pourra également déterminer à l’égard de chacune des infractions, la durée de l’inadmissibilité aux contrats publics; il pourra de plus désigner les organismes publics et les organismes visés à l’article 7 de la loi qui devront transmettre certains renseignements au président du Conseil du trésor aux fins du registre des entreprises non admissibles aux contrats publics, ce sur quoi nous reviendrons. Enfin, le gouvernement pourra établir des mesures de surveillance et d’accompagnement des contractants, appliquées par des personnes accréditées par le président du Conseil du trésor. Il pourra aussi déterminer dans quels cas, autres que ceux prévus dans la Loi sur les contrats des organismes publics, à quelles conditions, pour quelle période et suivant quelles modalités, y compris les sanctions en cas de non-respect, ces mesures s’appliquent à un contractant qui devra dans tous les cas en assumer les frais. Finalement, il pourra établir la procédure et les conditions de délivrance de l’accréditation de personnes chargées d’appliquer ces mesures de surveillance et d’accompagnement ainsi que les frais afférents.

En troisième lieu, cette loi ajoute le chapitre V.1, intitulé « Inadmissibilité aux contrats publics » (articles 21.1 à 21.16). Ce nouveau chapitre comporte trois sections, l’une consacrée aux « critères d’inadmissibilité et mesures de surveillance », la deuxième à la constitution d’un registre et la troisième, aux informations devant être fournies par un contractant au président du Conseil du trésor ainsi qu’une procédure de rectification au cas d’erreur dans les inscriptions au registre.

À la section I, on prévoit qu’un contractant qui a été déclaré coupable de l’une ou l’autre des infractions déterminées par règlement est inadmissible aux contrats publics à compter du moment où cette déclaration est consignée au registre et pour une durée fixée par règlement à l’égard d’une infraction commise, laquelle ne peut excéder cinq ans. Un contractant inadmissible ne peut présenter une soumission pour la conclusion d’un contrat avec un organisme public, conclure de gré à gré un tel contrat, ni conclure un sous-contrat relié directement à un tel contrat. Il est à noter qu’une personne liée à un contractant qui est déclarée coupable de l’une ou l’autre des infractions déterminées par règlement, rend ce contractant inadmissible aux contrats publics, la loi établissant que l’expression « personne liée », lorsqu’il s’agit d’une personne morale, signifie un de ses administrateurs et, le cas échéant, un de ses autres dirigeants de même que la personne qui détient des actions de son capital-actions qui lui confèrent au moins 50% des droits de vote et, lorsqu’il s’agit d’une société en nom collectif, en commandite ou en participation, un de ses associés et le cas échéant, un de ses autres dirigeants.

Le législateur accorde beaucoup d’importance à cette inadmissibilité puisque si un contractant qui exécute un contrat conclu par un organisme public devient inadmissible au cours de son exécution, l’organisme public devra obtenir l’autorisation du ministre responsable pour en continuer l’exécution. De même, un organisme public pourra, avec l’autorisation du ministre responsable, contracter avec un contractant inadmissible dans les cas prévus aux paragraphes 2 à 4 du premier alinéa de l’article 13 de la Loi des contrats des organismes publics (soit lorsqu’il y a un seul contractant possible en raison d’une garantie ou d’un droit de propriété ou d’un droit exclusif ou d’un droit d’auteur ou un droit fondé sur une licence ou un brevet, lorsqu’il s’agit d’une question de nature confidentielle ou protégée et lorsqu’un organisme public estime qu’il lui sera possible de démontrer compte tenu de l’objet du contrat qu’un appel d’offres public ne servirait pas l’intérêt public), à la condition que le contractant accepte d’être soumis, à ses frais, à des mesures de surveillance et d’accompagnement déterminées par règlement. En cas d’urgence (article 13, paragraphe 1), l’organisme public peut contracter avec un contractant inadmissible, à la condition d’obtenir l’autorisation du dirigeant de l’organisme, qui doit en informer le ministre dans les 30 jours suivant cette autorisation.


À la section II du nouveau chapitre V.1, on prévoit la constitution du registre des entreprises non admissibles aux contrats publics ainsi que les renseignements qui sont inscrits dans ce registre. On prévoit également l’obligation pour les organismes publics de transmettre les renseignements au président du Conseil du trésor, qui peut conclure une entente avec un gouvernement autre que celui du Québec pour permettre l’inscription au registre des renseignements prévus par la loi. Enfin, les renseignements contenus au registre ont un caractère public et la loi fait une obligation au président du Conseil du trésor de les rendre accessibles, entre autres, sur le site Internet du secrétariat du Conseil du trésor. Il est à noter que les organismes publics doivent, avant de conclure un contrat, s’assurer que chaque soumissionnaire ou que l’attributaire n’est pas inscrit au registre. Il en est de même pour un contractant avant de conclure tout sous-contrat requis pour l’exécution du contrat public, puisqu’il doit s’assurer que chacun de ses sous-traitants n’est pas inscrit au registre.

Enfin, la section III prévoit que le président du Conseil du trésor informe le contractant par écrit, sans délai, de son inscription au registre, des motifs de cette inscription et de sa période d’inadmissibilité au contrat; le contractant doit ensuite transmettre par écrit au président du Conseil du trésor et dans le délai fixé par ce dernier, le nom de chaque organisme public avec lequel un contrat est en cours d’exécution, sous peine de commettre une infraction et d’être passible de l’amende prévue par la loi. Enfin, le contractant doit transmettre à l’organisme public avant que l’exécution du contrat ne débute, une liste indiquant pour chaque sous-traitant le nom et l’adresse principale de son établissement ainsi que le montant et la date du contrat de sous-traitance; le contractant qui, pendant l’exécution du contrat, conclut un sous-contrat doit, avant que ne débute l’exécution du contrat, en aviser l’organisme public en lui produisant une liste modifiée; encore une fois l’omission de transmettre les renseignements requis constitue une infraction et entraîne les sanctions prévues par la loi. Il en est de même lorsqu’un contractant conclut un sous-contrat avec un contractant inadmissible.

Finalement, un contractant qui aurait été inscrit par erreur ou dont un renseignement le concernant est inexact peut demander au président du Conseil du trésor d’apporter les rectifications requises au registre et ce dernier peut d’office ou sur demande supprimer une inscription au registre qui a été faite sans droit.

Autres modifications apportées à la Loi sur les contrats des organismes publics, d’une part, la loi impose au président du Conseil du trésor l’obligation de soumettre périodiquement au gouvernement un rapport sur l’application de la loi et prévoit que le ministre de la Santé et des Services sociaux ainsi que le ministre de l’Éducation, du Loisir et du Sport doivent fournir au président du Conseil les informations de reddition de comptes considérées nécessaires à la production de ce rapport, qui sera déposé à l’Assemblée nationale. D’autre part, cette loi ajoute un nouveau chapitre VIII.1 intitulé « Vérification », conférant au président du Conseil du trésor la compétence pour vérifier si l’adjudication et l’attribution des contrats par un organisme public ainsi que l’application par celui-ci des différentes mesures de gestion contractuelle, respectent les règles établies en vertu de la loi. Ces vérifications comportent, dans la mesure jugée appropriée, celle de la conformité des activités contractuelles de l’organisme aux lois, règlements, politiques et directives auxquels celui-ci est assujetti.

B.   Les organismes du secteur municipal

La Loi sur la lutte contre la corruption modifie certaines dispositions des lois régissant les contrats des organismes du secteur municipal, afin de rendre applicables à tous les organismes municipaux les nouvelles dispositions de la Loi sur les contrats des organismes publics visant à rendre inadmissible aux contrats publics, un contractant déclaré coupable de l’une ou l’autre des infractions déterminées par règlement du gouvernement.

Ainsi, le nouvel article 573.3.3.2 de la Loi sur les cités et villes en découlant prévoit que les dispositions de la section I du chapitre V.1 de la Loi sur les contrats des organismes publics, dont nous avons traité plus haut, s’appliquent pour l’exécution de travaux ou pour la fourniture d’assurance, de matériel, de matériaux ou de services, compte tenu des adaptations nécessaires. Cet article prévoit également que pour l’application des dispositions de ce chapitre V.1 de cette loi, à l’exception de l’article 21.8, les contrats visés au premier alinéa sont réputés être des contrats publics, toute municipalité est réputée être un organisme public et le ministre des Affaires municipales, des Régions et de l’Occupation du territoire est, à l’égard de ces contrats, le ministre responsable visé à l’un ou l’autre des articles 21.3 et 21.5 de cette loi (autorisation de poursuivre l’exécution d’un contrat conclu avec un contractant devenu inadmissible et autorisation de conclure un contrat avec un contractant inadmissible dans les circonstances décrites à l’article 13 de la Loi sur les contrats des organismes publics, circonstances dont nous avons fait état plus haut).

Par ailleurs, la municipalité, à titre d’organisme public au sens de la Loi sur les contrats des organismes publics, devra communiquer les renseignements nécessaires au président du Conseil du trésor pour le maintien du registre des entreprises non admissibles aux contrats publics. Les municipalités devront également, avant de conclure un contrat, s’assurer que chaque soumissionnaire, ou chaque attributaire, n’est pas inscrit au registre. Les mêmes obligations s’appliquent à un contractant qui aura conclu un contrat avec une municipalité, avant de conclure un sous-contrat pour son exécution.

La Loi sur la lutte contre la corruption a modifié de la même façon le Code municipal du Québec (10), la Loi sur la communauté métropolitaine de Montréal (11), la Loi sur la communauté métropolitaine de Québec (12) et la Loi sur les sociétés de transport en commun (13).

II.   Loi concernant principalement la mise en œuvre de certaines dispositions du discours sur le budget du 17 mars 2011 et l’édiction de la Loi instituant le Fonds du Plan Nord.

A.   Modifications à la Loi sur les contrats des organismes publics

La Loi concernant principalement la mise en œuvre de certaines dispositions du discours du budget du 17 mars 2011 et l’édiction de la Loi instituant le Fonds du Plan Nord (14), ci-après « le chapitre 18 des lois de 2011 », étend la compétence réglementaire du gouvernement, notamment en modifiant l’article 23 de la Loi sur les contrats des organismes publics pour lui permettre, d’une part, de déterminer les documents relatifs à la conformité de certaines lois et règlements qu’un contractant intéressé à conclure un contrat avec un organisme public ou qui est intéressé à conclure un sous-contrat se rattachant à tel contrat, doit détenir, de même que les cas, les conditions et les modalités relatifs à leur obtention, à leur détention et à leur production (nouveau paragraphe 14 de l’article 23). D’autre part, le gouvernement est habilité à déterminer, parmi les dispositions d’un règlement édicté en vertu de l’article 23, celles dont la violation constitue une infraction (nouveau paragraphe 15 de l’article 23) (15).

De plus, un nouvel article 23.1 est ajouté afin de permettre au gouvernement d’édicter un règlement relatif à l’un ou l’autre des objets prévus aux paragraphes 1o, 3o, 14o et 15o du premier alinéa de l’article 23, lorsque ces objets se rapportent à un contrat d’un organisme visé à l’article 7. Il s’ensuit que le gouvernement pourra adopter des règlements visant les contrats d’approvisionnement, les contrats de services et les contrats pour les travaux de construction ainsi que les contrats de partenariat public-privé conclus par une société d’État ou une entreprise du gouvernement, y compris pour leur imposer une règle ou modalité de gestion de contrat ainsi que pour déterminer des modes de sollicitation d’une soumission et les règles d’attribution d’un contrat qui leur sont applicables. Les sociétés d’État et les entreprises du gouvernement visées à l’article 7 pourront également être assujetties à un règlement du gouvernement adopté en vertu des nouveaux paragraphes 14 et 15 de l’article 23.

Mentionnons que la Commission de la santé et de la sécurité du travail est maintenant réputée être un organisme visé à l’article 7 de la Loi sur les contrats des organismes publics pour l’application du chapitre V.1 (de cette loi) édicté par la Loi sur la lutte contre la corruption, ainsi qu’à l’égard des règlements pris en vertu de l’article 23 pour l’application des dispositions de ce chapitre. Elle est également réputée être un organisme visé à l’article 7 pour l’application des règlements pris en vertu du nouvel article 23.1 (16).

Enfin, un nouvel article 24.1 est ajouté pour prévoir le montant de l’amende dans le cas d’une contravention à une disposition d’un règlement dont la violation constitue une infraction en vertu du nouveau paragraphe 15 de l’article 23 ou en vertu du nouvel article 23.1.

Finalement, en vertu du nouvel article 24.2, le ministre du Revenu est chargé de l’application et de l’exécution des dispositions réglementaires prises en vertu des nouveaux paragraphes 14 et 15 de l’article 23 et de l’article 23.1 lorsqu’un tel règlement l’indique. Le même article (24.2) prévoit que tout employé de la Commission de la construction du Québec, de la Commission de la santé et de la sécurité du travail et de la Régie du bâtiment peut être autorisé par le ministre du Revenu à exercer les pouvoirs et fonctions de ce dernier relatifs à l’application et à l’exécution des dispositions réglementaires, lorsque le règlement indique que le ministre du Revenu est chargé de l’application et de l’exécution de ces dispositions.

B.   Les organismes municipaux

Le chapitre 18 des lois de 2011 modifie également certaines dispositions des lois régissant les contrats des organismes municipaux. Ainsi, le nouvel article 573.1.1 de la Loi sur les cités et villes, édicté par l’article 41 du chapitre 18 des lois de 2011, permet au gouvernement de déterminer les documents relatifs à la conformité à certaines lois et règlements qu’une personne qui est intéressée à conclure un contrat avec une municipalité ou qui est intéressée à conclure un sous-contrat se rattachant à un tel contrat, doit détenir; de plus, il permet au gouvernement de déterminer les cas, les conditions et les modalités relatifs à leur obtention, à leur détention et à leur production. De même, le gouvernement est habilité à déterminer, parmi les dispositions d’un règlement édicté en vertu de cet article, celles dont la violation constitue une infraction. On prévoit également que le règlement peut s’appliquer à tout contrat conclu par une municipalité, y compris à un contrat qui n’est pas visé à l’un des paragraphes du premier alinéa du paragraphe 1 de l’article 573 ou à l’article 573.3.02. De plus, le ministre du Revenu est chargé de l’application et de l’exécution des dispositions réglementaires prises en vertu des nouvelles dispositions législatives lorsque le règlement l’indique. La loi prévoit également que tout employé de la Commission de la construction du Québec, de la Commission de la santé et de la sécurité du travail ou de la Régie du bâtiment du Québec peut, lorsqu’il est autorisé par le ministre du Revenu, exercer les fonctions et pouvoirs de celui-ci relatifs à l’application et à l’exécution de telles dispositions réglementaires.

Finalement, et comme c’est le cas pour la Loi sur les contrats des organismes publics, le législateur édicte un nouvel article 573.3.1.1.1 pour prévoir l’amende à laquelle une personne peut être condamnée au cas de contravention à une disposition d’un règlement dont la violation constitue une infraction en vertu du paragraphe 3 du premier alinéa de l’article 573.3.1.1.

Le chapitre 18 des lois de 2011 a modifié de la même façon, le Code municipal du Québec (17), la Loi sur la communauté métropolitaine de Montréal (18), la Loi sur la communauté métropolitaine de Québec (19) ainsi que la Loi sur les sociétés de transport en commun (20), afin que tous les organismes municipaux soient assujettis aux mêmes règles.

C.   Nouvelle réglementation exigeant l’attestation de Revenu Québec

1.   Les organismes publics assujettis à la Loi sur les contrats des organismes publics ou visés à l’article 7 de cette loi.

Le chapitre 18 des lois de 2011 comporte une disposition prévoyant qu’un projet de règlement pris avant le 1er septembre 2011 en vertu des nouvelles dispositions dont nous avons traité plus haut, pouvait être édicté dès le 15e jour qui suit celui de la publication à la Gazette officielle du Québec, au lieu du délai de 45 jours prévu à l’article 11 de la Loi sur les règlements (21). Le gouvernement n’a pas tardé à réagir. Dès le 25 juin 2011, il publiait trois avis visant quatre projets de règlement et manifestait l’intention de se prévaloir de l’article 378 du chapitre 18 des lois de 2011, permettant de diminuer le délai entre l’avis de publication du projet de règlement et l’édiction du règlement.

Il s’agit du Règlement modifiant le Règlement sur les contrats d’approvisionnement des organismes publics (22), du Règlement modifiant le Règlement sur les contrats de services des organismes publics (23), du Règlement sur les contrats d’approvisionnement, de services et de travaux de construction, des organismes visés à l’article 7 de la Loi sur les contrats des organismes publics (24) et du Règlement modifiant le Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics (25).

Avant de traiter de ces projets de règlements, il convient de rappeler que depuis le 1er juin 2010, tous les organismes publics assujettis à la Loi sur les contrats des organismes publics devaient exiger de leurs contractants une attestation du ministère du Revenu – devenu l'Agence du revenu du Québec, aussi désignée sous le nom de Revenu Québec (26) - pour tous les contrats d’approvisionnement, de services et de travaux de construction entraînant une dépense de 25 000 $ ou plus (27). Les dispositions réglementaires prévoient que le fournisseur, le prestataire de services ou l’entrepreneur, selon le cas, doit transmettre l’attestation à l’organisme public avec sa soumission (si l’octroi du contrat se fait à la suite d’un appel d’offres) ou avant la conclusion du contrat (si son attribution se fait de gré à gré). Il prévoit également que la détention par le fournisseur de l’entrepreneur d’une attestation « est considérée comme une condition d’admissibilité au sens de l’article 6 ». L’article 6 de chacun de ces règlements prévoit que le défaut d’un fournisseur d’un entrepreneur de respecter l’une de ces conditions le rend inadmissible. La réglementation prévoit que l’attestation est délivrée à tout fournisseur ou entrepreneur qui, à la date que celle-ci indique, a produit les déclarations et les rapports qu’il devait produire en vertu des lois fiscales et qui n’avait pas de comptes payables en souffrance à l’endroit de Revenu Québec, notamment lorsque son recouvrement a été légalement suspendu ou lorsque des dispositions ont été convenues avec lui pour en assurer le paiement et qu’il n’est pas en défaut à cet égard. De même, en vertu de la réglementation applicable, l’attestation ne doit pas avoir été délivrée plus de 90 jours avant la date limite de réception des soumissions ni après cette date ou, s’il s’agit d’un contrat conclu de gré à gré, plus de 90 jours avant la date d’attribution du contrat.

Par la nouvelle réglementation, le gouvernement du Québec a décidé d’étendre l’obligation de fournir une attestation de Revenu Québec aux contractants qui sont intéressés à faire affaires avec les sociétés d’État ou les entreprises du gouvernement, dont plusieurs n’étaient pas assujetties à l’ensemble de la réglementation adoptée en vertu de la Loi sur les contrats des organismes publics (28). De même, le gouvernement, se prévalant des modifications apportées à la Loi sur les contrats des organismes publics par le chapitre 18 des lois de 2011, dont nous avons traité plus haut, a édicté une infraction pour un fournisseur, un prestataire de services ou un entrepreneur qui transmet une attestation de Revenu Québec contenant des renseignements faux ou inexacts; il en est de même pour une personne, qui par son acte ou son omission, aide un contractant potentiel à contrevenir aux dispositions imposant l’exigence de l’attestation de Revenu Québec (29). Mentionnons que les projets de règlement prévoient en quelque sorte un délai de grâce, dans la mesure où toute violation des dispositions établissant une infraction constatée entre le 1er septembre 2011 et le 30 novembre 2011 inclusivement donnera lieu à la transmission d’un avertissement au contrevenant au lieu d’un constat d’infraction (30).

Finalement, conformément aux modifications apportées à la Loi sur les contrats des organismes publics par le chapitre 18 des lois de 2011, le gouvernement a désigné le ministre du Revenu pour l’application et l’exécution de certaines dispositions réglementaires (31).

Enfin, dans le cas des contrats de travaux de construction, le gouvernement étend l’obligation de fournir une attestation du ministère du Revenu au sous-traitant d’un entrepreneur général à qui est octroyé un contrat par un organisme public, que ce contrat soit octroyé à la suite d’appel d’offres ou qu’il soit conclu de gré à gré (32). Il en est de même dans le cas des contrats pour des travaux de construction des sociétés d’État ou entreprises du gouvernement (33).

2.   Les organismes municipaux

Le gouvernement a également décidé de se prévaloir des nouvelles dispositions législatives applicables aux organismes municipaux édictées par le chapitre 18 des lois de 2011. Ainsi, il a publié à la Gazette officielle du 6 juillet 2011 un projet de Règlement sur les contrats de construction des organismes municipaux (34). À l’instar du Règlement modifiant le Règlement sur les contrats d’approvisionnement des organismes publics et du Règlement modifiant le Règlement sur le contrat de services des organismes publics, ce projet de règlement applicable aux municipalités prévoit l’obligation de fournir une attestation fiscale, détermine que la violation de certaines des dispositions constitue une infraction et désigne le ministre du Revenu comme étant chargé de l’application et de l’exécution de plusieurs dispositions. Toutefois, comme son titre l’indique, l’attestation fiscale n’est requise que dans le cas de l’octroi de contrats de travaux de construction et, comme c’est le cas pour les organismes publics assujettis à la Loi sur les contrats des organismes publics ou visés à l’article 7 de cette loi, l’attestation fiscale est également imposée aux sous-entrepreneurs (35). Il importe de mentionner que, selon le projet de règlement, ce règlement entrerait en vigueur le 1er janvier 2012 et ne s’appliquerait que pour les demandes de soumissions faites ou aux contrats conclus de gré à gré à compter du 1er janvier 2012; de plus, une période de grâce serait allouée entre le 1er janvier 2012 et le 31 mars 2012 inclusivement, de telle sorte que toute violation constatée pendant cette période donnera lieu à la transmission d’un avertissement au contrevenant au lieu d’un constat d’infraction (36).

D.   Licence restreinte aux fins de l’obtention d’un contrat public

La Loi sur le bâtiment (37) a été modifiée par le chapitre 18 des lois de 2011. L’article 40 de cette loi a modifié l’article 65.1 de la Loi sur le bâtiment notamment pour permettre à la Régie du bâtiment d’indiquer sur la licence d’un entrepreneur que celle-ci comporte une restriction aux fins de l’obtention d’un contrat public, entre autres, lorsqu’à l’intérieur d’une période de cinq ans, son titulaire ou, s’il s’agit d’une société, l’un de ses membres, ou s’il s’agit d’une personne morale, l’un de ses administrateurs, a été déclaré coupable d’au moins trois infractions à l’une ou l’autre des dispositions de la Loi sur l’administration fiscale (38) ou d’un règlement du gouvernement pris en vertu de la Loi sur les cités et villes, du Code municipal du Québec, de la Loi sur la communauté métropolitaine de Montréal, de la Loi sur la communauté métropolitaine de Québec, de la Loi sur les contrats des organismes publics ou de la Loi sur les sociétés de transport en commun, et que ces infractions sont liées à un document relatif à la conformité à certaines lois et règlements que le titulaire doit détenir en vertu de l’un ou l’autre de ces règlements (39).

Une restriction résultant d’une déclaration de culpabilité pour avoir contrevenu à l’une ou l’autre de ces lois, est également inscrite au registre public que la Régie du bâtiment doit tenir en vertu de l’article 66 de la Loi sur le bâtiment. Une licence restreinte aux fins de l’obtention d’un contrat public empêche un entrepreneur de présenter une soumission pour un contrat public lorsque ce contrat fait l’objet d’un appel d’offres, ou de conclure un contrat public dans les autres cas. Si une soumission d’un entrepreneur dont la licence comporte une telle restriction est quand même présentée, elle ne peut être retenue (40). De plus, un entrepreneur dont la licence est restreinte aux fins de l’obtention d’un contrat public ne peut non plus agir comme sous-traitant. En effet, il est interdit à tout entrepreneur de retenir, pour l’exécution de tout sous-contrat se rattachant directement ou indirectement à un contrat public, les services d’un entrepreneur titulaire d’une licence restreinte (41). Enfin, mentionnons qu’un contrat public est un contrat de construction et tout sous-contrat de construction se rattachant directement ou indirectement à un tel contrat auquel est partie un ministère ou organisme du gouvernement, les entités du secteur de l’éducation et celles du secteur de la santé et des services sociaux ainsi que les organismes municipaux (42).

Conclusions

L’activité contractuelle de l’État continue de préoccuper le législateur, qui vient de doter le gouvernement de moyens additionnels pour intervenir, d’une part, dans l’établissement d’exigences et de conditions concernant l’octroi des contrats de tous les organismes publics (43), et d’autre part, pour sanctionner leur inobservance non seulement par l’imposition de pénalités aux contrevenants, mais également en rendant ces derniers non admissibles aux contrats publics.

L’exigence de l’attestation de Revenu Québec en est une illustration. Le gouvernement veut ainsi s’assurer que les contractants des organismes publics, qui sont payés avec des fonds publics, soient eux-mêmes en règle avec Revenu Québec, c’est-à-dire qu’ils aient payé les sommes dues et qu’ils aient produit les rapports et les déclarations exigés en vertu des lois fiscales. L’entreprise qui ne peut satisfaire à ces exigences est donc inadmissible à contracter avec un organisme public.

Dans le cas des contrats pour des travaux de construction, tous les organismes publics sont assujettis aux mêmes exigences et les contrevenants déclarés coupables de certaines infractions se voient imposer des restrictions aux fins de l’obtention de contrats publics (44).

D’autres mesures adoptées récemment visent également à rendre inadmissibles à des contrats publics les contrevenants à certaines dispositions législatives. La Loi anti-prête-noms en matière de contributions électorales (45) modifie certaines dispositions de la Loi électorale (46), de la Loi sur les élections et les référendums dans les municipalités (47) et de la Loi sur les élections scolaires (48) pour prévoir qu’une personne physique ou morale, déclarée coupable de certaines infractions ne pourra conclure de contrats publics pendant une période de trois ans et, au cas de récidive dans les dix ans, pour une période de cinq ans à compter du jugement de culpabilité (49).

Mais il y a plus, car lorsqu’une personne physique a été déclarée coupable d’une telle infraction alors qu’elle occupait un poste d’administrateur, de dirigeant ou d’associé d’une personne morale ou d’une société au moment de l’infraction, cette personne physique est présumée avoir commis cette infraction à l’avantage de la personne morale ou de la société ou dans un tel but; le directeur général des élections peut, à la suite d’un jugement de culpabilité, demander à la Cour supérieure de rendre une ordonnance indiquant que l’article 564.3 de la Loi électorale s’applique à cette personne morale ou cette société, de telle sorte qu’elle deviendra elle-même inadmissible à conclure un contrat public ou un sous-contrat d’un contrat public, à moins que la personne morale ou la société ne démontre, selon la balance des probabilités, que l’infraction n’a pas été commise à son avantage ou dans un tel but (50).

Il importe de mentionner que le contrat public est un contrat de quelque nature que ce soit et tout sous-contrat se rattachant directement ou indirectement à un tel contrat auquel est partie, à toutes fins pratiques, toutes les entités publiques (51). Le directeur général des élections devra tenir des registres publics ou seront inscrits le nom des personnes ne pouvant conclure de contrats publics. Un contractant non admissible aux contrats publics qui en conclut un est passible d’une amende correspondant à la valeur de la contrepartie qu’il a reçue ou qui lui est payable en vertu de ce contrat.

Cela dit, l’examen de ces nouvelles dispositions législatives et réglementaires suscite quelques réflexions notamment à l’égard de leur application.

En premier lieu, on peut s’interroger à savoir comment seront appliquées ces nouvelles exigences portant sur l’obligation pour un soumissionnaire de détenir et de fournir avec sa soumission tel ou tel document, par exemple l’attestation de Revenu Québec. On peut penser qu’il s’agit de dispositions d’ordre public lorsque l’on considère notamment les sanctions pénales qui s’y rattachent. Toutefois, le législateur ou le gouvernement dans la réglementation, ne font pas de cette exigence une condition essentielle dont l’inobservance entraîne le rejet de la soumission. Qu’adviendra-t-il si l’attestation du ministère du Revenu, délivrée à un entrepreneur avant la date et heure limites fixées pour le dépôt et l’ouverture des soumissions, n’est pas produite avec la soumission? S’agit-il d’un manquement auquel l’administration pourra passer outre en demandant au soumissionnaire de produire le document après l’ouverture des soumissions?

Sous réserve des stipulations de l’appel d’offres, on peut penser que des arrêts rendus récemment par la Cour d’appel du Québec et par la Cour suprême du Canada concernant l’application des principes en matière d’appel d’offres ne manqueront pas d’alimenter le débat. Ainsi, dans l’arrêt Raby (52), la Cour d’appel, à la majorité, accepte que le plus bas soumissionnaire appose sa signature sur sa soumission après la date et heure limites pour le dépôt des soumissions, lors de la séance d’ouverture publique des soumissions. Dans l’affaire Ville de Rimouski (53), l’insuffisance d’un cautionnement de soumission est considérée comme une irrégularité mineure qui peut être corrigée avant l’adoption d’une résolution du Conseil pour octroyer le contrat, la Cour se divisant toutefois sur l’exercice du pouvoir discrétionnaire qui permet à une municipalité de rejeter une soumission affectée d’une irrégularité mineure. C’est toutefois une formation unanime qui a considéré qu’une exigence qui « revêtait une importance de premier plan » (être membre d’une association d’entrepreneurs qui seule pouvait offrir une garantie spécifiquement mentionnée dans les documents d’appel d’offres) pouvait être satisfaite lors de l’exécution des travaux, à défaut de stipulation prévoyant précisément qu’elle devait l’être lors du dépôt des soumissions ou de la signature du contrat (54).

Pour sa part, la Cour suprême du Canada est partagée à l’égard de l’incidence de fausses informations dans une soumission qui permettront à un soumissionnaire d’obtenir et d’exécuter un contrat sans jamais se conformer à une exigence concernant l’équipement devant être utilisé (55). Enfin, elle se divise aussi sur la portée d’une clause d’immunité pour empêcher un recours en dommages-intérêts intenté contre un organismes public qui a accepté une soumission d’une co-entreprise formée de deux entreprises dont l’une n’était pas admissible à déposer une soumission (56).

En second lieu, ces nouvelles dispositions législatives et réglementaires concernant le renforcement de certaines exigences imposées au contractant intéressé à conclure des contrats publics et même des sous-contrats à des contrats publics, par des sanctions pénales et administratives, ces dernières se traduisant en mesures d’inadmissibilité aux contrats publics, témoignent de toute évidence d’une volonté d’uniformité, puisqu’elles visent l’ensemble des organismes publics, y compris ceux du secteur municipal. Pour y parvenir, doit-on continuer d’édicter des dispositions identiques dans des textes parallèles (57), comme c’est le cas pour les dispositions concernant l’attestation fiscale, quitte à utiliser, sans doute pour éviter des répétitions, la technique du renvoi législatif pour rendre applicables, par exemple, certaines dispositions de la Loi sur les contrats des organismes publics aux organismes municipaux, même s’il peut en résulter des difficultés d’application? Ne devrait-on pas au contraire envisager l’opportunité d’entreprendre ou de poursuivre (selon le point de vue) des réflexions sur l’unification des dispositions législatives?

1. Loi sur les contrats des organismes publics, L.R.Q., c. C-65.1.
2. Règlement sur les contrats d’approvisionnement des organismes publics, R.R.Q., c. C-65.1, r.2.
3. Règlement sur les contrats de services des organismes publics, R.R.Q., c. C-65.1, r.4.
4. Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics, R.R.Q., c. C-65.1, r.5.
5. Loi modifiant diverses dispositions législatives en matière municipale, L.Q. 2010, c. 18 (sanctionnée le 11 juin 2010) qui comportait des modifications à certaines règles introduites par le projet de loi no 76, Loi modifiant diverses dispositions législatives concernant principalement le processus d’attribution des contrats des organismes municipaux, L.Q. 2010, c. 1, (sanctionnée le 1er mars 2010), ce qui a fait l’objet d’un commentaire, en août 2010, dans notre ouvrage Contrats des organismes publics, Brossard, Publications CCH, 1988, feuilles mobiles, sous le titre : « Marchés publics dans le milieu municipal : Rapport du Groupe-conseil sur l’octroi des contrats municipaux et modifications législatives subséquentes », aux pages 23,769-6 et suiv.
6. Loi concernant la lutte contre la corruption, L.Q. 2011, c. 17; Loi concernant principalement la mise en œuvre de certaines dispositions du discours sur le budget du 17 mars 2011 et l’édiction de la Loi instituant le Fonds du Plan Nord, L.Q. 2011, c. 18.
7. Règlement modifiant le Règlement sur les contrats d’approvisionnement des organismes publics, Décret 679-2011 du 22 juin 2011, (2011) 143 G.O. II, 2635 (Gazette du 6 juillet 2011); Règlement modifiant le Règlement sur les contrats de services des organismes publics, Décret 680-2011 du 22 juin 2011, (2011) 143 G.O. II, 2636 (Gazette du 6 juillet 2011); Règlement modifiant le Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics, Décret 681-2011 du 22 juin 2011, (2011) 143 G.O. II, 2636 (Gazette du 6 juillet 2011).
8. Dans ce cas, le règlement n’a pas encore été adopté mais un projet de règlement a été publié à la Gazette officielle, (2011) 143 G.O. II, 2274A (Gazette du 25 juin 2011), Règlement sur les contrats d’approvisionnement, de services et de travaux de construction des organismes visés à l’article 7 de la Loi sur les contrats des organismes publics.
9. Le gouvernement a manifesté son intention en publiant un projet de règlement à la Gazette officielle, (2011) 143 G.O. II, 2784 (Gazette du 6 juillet 2011), Règlement sur les contrats de construction des organismes municipaux.
10. Article 43 ajoutant le nouvel article 938.3.2.
    
11. Article 44 ajoutant le nouvel article 118.1.1.
12. Article 46 ajoutant le nouvel article 111.1.1.
13. Article 63 ajoutant le nouvel article 108.1.1.
    
14. L.Q. 2011, c. 18.
15. Loi concernant principalement la mise en œuvre de certaines dispositions du discours sur le budget du 17 mars 2011 et l’édiction de la Loi instituant le Fonds du Plan Nord, L.Q. 2011, c. 18, art. 50.
    
16. Loi concernant principalement la mise en œuvre de certaines dispositions du discours sur le budget du 17 mars 2011 et l’édiction de la Loi instituant le Fonds du Plan Nord, L.Q. 2011, c. 18, art. 49.
    
17. Articles 43 et 44 édictant respectivement les nouveaux articles 938.1.1 et 938.1.1.1.
    
18. Articles 45 et 46 édictant respectivement les articles 113.1 et 113.1.1.
    
19. Articles 47 et 48 édictant respectivement les articles 106.1 et 106.1.1.
    
20. Articles 58 et 59 édictant respectivement les articles 103.1 et 103.1.1.
    
21. Loi sur les règlements, L.R.Q., c. R-18.1. Mentionnons que l’article 11 prévoit expressément que la loi peut prévoir un délai autre que 45 jours.
    
22. (2011) 143 G.O. II, 2271A (Gazette du 25 juin 2011).
    
23. (2011) 143 G.O. II, 2272A (Gazette du 25 juin 2011).
    
24. (2011) 143 G.O. II, 2274A (Gazette du 25 juin 2011).
    
25. (2011) 143 G.O. II, 2276A (Gazette du 25 juin 2011).
    
26. Loi sur l’Agence du revenu du Québec, L.R.Q., c. A-7.003, art. 1.
    
27. Règlement sur les contrats d’approvisionnement des organismes publics, article 37.1; Règlement sur les contrats de services des organismes publics, art. 50.1; Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics, art. 40.1.
    
28. Projet de Règlement sur les contrats d’approvisionnement, de services et de travaux de construction des organismes visés à l’article 7 de la Loi sur les contrats des organismes publics, (2011) 143 G.O. II, 2273A (Gazette du 25 juin 2011).
    
29. Projet de Règlement modifiant le Règlement sur les contrats d’approvisionnement des organismes publics, art. 1 édictant les art. 37.4 et 37.5, art. 2 édictant l’art. 45.1; projet de Règlement modifiant le Règlement sur les contrats de services des organismes publics, art. 1 édictant les articles 50.4 et 50.5, art. 2 édictant l’article 58.1; projet de Règlement modifiant le Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics,art. 1 édictant les articles 40.1 et 40.4 à 40.7, article 2 édictant l’article 58.1. Mentionnons que le projet de Règlement sur les contrats d’approvisionnement, de services et de travaux de construction des organismes visés à l’article 7 de la Loi sur les contrats des organismes publics, est au même effet : art. 2 al. 2, 5 à 8 et 10.
    
30. Projet de Règlement modifiant le Règlement sur les contrats d’approvisionnement des organismes publics,art. 4; projet de Règlement modifiant le Règlement sur les contrats de services des organismes publics, art. 4; projet de Règlement modifiant le Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics,art. 4. Mentionnons que le projet de Règlement sur les contrats d’approvisionnement, de services et de travaux de construction des organismes visés à l’article 7 de la Loi sur les contrats des organismes publics, est au même effet : art. 13.
    
31. Projet de Règlement modifiant le Règlement sur les contrats d’approvisionnement des organismes publics, art. 3 édictant l’art. 46.1; projet de Règlement sur les contrats de services des organismes publics,art. 3 édictant l’art. 46.1; projet de Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics, art. 3 édictant l’art. 61.1; projet de Règlement sur les contrats d’approvisionnement, de services, de travaux de construction, des organismes visés à l’article 7 de la Loi sur les organismes publics, art. 11.
32. Projet de Règlement modifiant le Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics, article 40.1 al. 2, 40.3 al. 2 et 40.5.
    
33. Règlement sur les contrats d’approvisionnement, de services et de travaux de construction des organismes visés à l’article 7 de la Loi sur les contrats des organismes publics, art. 2 al. 2, art. 4 al. 2, 5, 6 et 9 al. 2.
    
34. Projet de Règlement sur les contrats de construction des organismes municipaux, (2011) 143 G.O. II, 2784 (Gazette du 6 juillet 2011).
    
35. Projet de Règlement sur les contrats de construction des organismes municipaux, art. 2 al. 2, art. 4 al. 2, articles. 5, 6, 7 et 9 al. 2.
    
36. Projet de Règlement sur les contrats de construction des organismes municipaux, articles. 12 à 14.
    
37. Loi sur le bâtiment, L.R.Q., c. B-1.1.
    
38. Loi sur l’administration fiscale, L.R.Q., c. A-6.002.
    
39. Loi sur le bâtiment, art. 65.1 al. 2 par. 2o édicté par l’article 40 de la Loi sur le budget.
40. Loi sur le bâtiment, L.R.Q., c. B-1.1, art. 65.2.
    
41. Loi sur le bâtiment, L.R.Q., c. B-1.1, art. 65.3.
    
42. Loi sur le bâtiment, L.R.Q., c. B-1.1, art. 65.4 par. 1o à 6o; une personne nommée ou désignée par le gouvernement ou un ministre dans le cadre des fonctions qui lui sont attribuées par la loi, le gouvernement ou un ministre, est considérée comme un organisme.
    
43. Sous réserve de quelques exceptions, par exemple les entités visées aux articles 5 et 6 de la Loi sur les contrats des organismes publics (l’Assemblée nationale, une personne nommée ou désignée par cette dernière pour exercer une fonction en relevant; le Conseil de la magistrature).
    
44. Loi sur le bâtiment, L.R.Q. c. B-1.1 art. 65.1.
    
45. Loi anti-prête-noms en matière de contributions électorales, L.Q. 2010, c. 32, entrée en vigueur le 1er mai 2011 (sauf l’article 4 concernant la diminution du montant maximum d’une contribution, entré en vigueur le 1er janvier 2011), art. 45.
    
46. L.R.Q., c. E-3.3.
47. Loi sur les élections et les référendums dans les municipalités, L.R.Q., c. E-2.2.
    
48. Loi sur les élections scolaires, L.R.Q., c. E-2.3.
    
49. Loi anti-prête-noms en matière de contributions électorales, L.Q. 2010, c. 32, article 11 édictant l’article 564.3 de la Loi électorale, article 28 édictant l’article 641.2 de la Loi sur les élections et les référendums dans les municipalités et article 30 édictant l’article 221.1.2 de la Loi sur les élections scolaires.
    
50. Loi anti-prête-noms en matière de contributions électorales, art. 11 édictant l’art. 564.4 de la Loi électorale, art. 28, édictant l’art. 641.3 de la Loi sur élections et les référendums dans les municipalités, et art. 42 édictant l’art. 221.1.3 de la Loi sur les élections scolaires.
    
51. Loi anti-prête-noms en matière de contributions électorales, art. 11 édictant l’art. 564.6; de la Loi électorale, art. 28 édictant l’art. 641.5 de la Loi sur les élections et les référendums dans les municipalités et art. 43 édictant l’art. 221.1.5 de la Loi sur les élections scolaires.
    
52. Sainte-Euphémie-sur-Rivière-du-Sud (Municipalité de) c. Raby, [2008] R.J.Q 2118 (C.A.).
    
53. Rimouski (Ville de) c. Structures GB ltée, [2010] R.J.Q. 475 (C.A.).
    
54. Association de la construction du Québec c. Blenda Construction inc., [2010] R.J.Q. 2234, (C.A.), EYB 2010-179833, par. 20-25 et 27.
    
55. L’affaire Double N Earthmovers Ltd. c. Edmonton (Ville), [2007] 1 R.C.S. 116.
    
56. Tercon Contractors Ltd. c. Colombie-Britannique (Transports et Voirie), [2010] 1 R.C.S. 169.
    
57. Il est intéressant de mentionner que le gouvernement, par les Décrets 679-2011, 680-2011 et 681-2011, adoptés le 22 juin 2011 et publiés à la Gazette officielle du 6 juillet (pages 2635 à 2637), a modifié le Règlement sur les contrats d’approvisionnement des organismes publics, le Règlement sur les contrats de services des organismes publics et le Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics, afin que les documents d’appel d’offres et les addendas des organismes publics assujettis à cette réglementation ne puissent être obtenus que par l’intermédiaire du système électronique d’appel d’offres, harmonisant ainsi les règles avec celles applicables aux organismes du secteur municipal depuis l’entrée en vigueur, le 1er avril 2011, des modifications apportées par le législateur en 2010 (supra, note 5).

La drogue et le statut de policier; à ne pas mélanger!

Par Me Frédéric Poirier et Me Stéphanie Lalande du cabinet Bélanger sauvé.

De façon générale, le lien de subordination qui unit l’employé à son employeur ne va pas jusqu’à permettre à ce dernier de contrôler les activités extérieures de son employé étant donné qu’elles font partie de sa vie privée. Toutefois, le milieu policier échappe souvent à cette règle. En effet, les fonctions inhérentes d’un policier, qui consistent essentiellement à faire respecter la loi et à protéger la sécurité publique, lui imposent l’obligation de garder un comportement digne en tout temps, que ce soit à l’intérieur ou à l’extérieur de son travail. Ainsi, en présence d’un comportement qui est incompatible avec les devoirs inhérents à la charge du policier, l’employeur peut sévir afin de préserver l’image du service de police et surtout, pour maintenir la confiance du public.

C’est ce que nous enseigne la jurisprudence rendue en matière policière et, de façon plus particulière, la décision rendue récemment par l’arbitre Jean-Pierre Lussier dans l’affaire Montréal (Ville de) (Service de police) et Fraternité des policières et policiers de Montréal inc. (François Lemon)(1) qui confirme la suspension sans solde et la destitution d’un policier qui a adopté un comportement de nature à faire perdre la confiance ou la considération que requièrent ses fonctions lors du Bal en blanc tenu en 2007.

Les faits

Le plaignant, l’agent François Lemon, est embauché à titre de policier au Service de police de la Ville de Montréal (ci-après désigné le « SPVM ») en 1997. À l’époque des événements ayant mené à sa destitution, ce dernier est agent aéroportuaire depuis 2004 à l’aéroport Trudeau. À ce titre, il est fréquemment en contact avec des personnes sous l’effet de stupéfiants et assiste le personnel assigné à la fouille.

En 2007, alors qu’il n’est pas en fonction, le plaignant participe au Bal en blanc, une soirée de style « rave » tenue annuellement au Palais des congrès de Montréal. À cette occasion, il est accompagné de cinq (5) amis, dont sa conjointe, laquelle a des stupéfiants en sa possession, plus particulièrement des comprimés d’ « ecstasy ». Pour sa part, le plaignant n’a pas de stupéfiants en sa possession et affirme n’avoir consommé que des comprimés « fat burner », qui sont disponibles en vente libre dans les magasins d’aliments naturels. Toutefois, il sait que sa conjointe possède des stupéfiants.

Au cours de la soirée, une connaissance de sa conjointe et le copain de celle-ci se joignent à eux. Le plaignant apprendra plus tard qu’il s’agissait de deux (2) agents doubles. Or, à cette occasion, la conjointe du plaignant vend un comprimé d’ « ecstasy » à l’un des agents doubles, et ce, au su du plaignant. Ce dernier, pour sa part, répond par la négative lorsque l’agent double lui demande à plusieurs reprises s’il a quelque chose à vendre. Toutefois, il mentionne également à l’agent double que si quelqu’un vient le voir pour en vendre, il les mettrait en contact.

Par la suite, une perquisition a lieu au domicile du plaignant, où de l’argent, un sachet contenant de l’ « ecstasy » ainsi que plusieurs petits sachets translucides vides sont retrouvés dans sa table de chevet. Des accusations criminelles sont donc portées contre le plaignant et sa conjointe pour possession et trafic d’amphétamines. Par la suite, le plaignant est acquitté après qu’il y ait eu arrêt des procédures à son égard. Le SPVM, pour sa part, impose une suspension sans traitement au plaignant, laquelle se solde par la destitution suite à une décision du comité de discipline ayant trouvé le plaignant coupable d’ « avoir eu un comportement inapproprié lors du bal en blanc de 2007, tenu au Palais des congrès de Montréal », contrevenant ainsi à l’article 9 du Règlement sur la discipline interne des policiers de la Communauté Urbaine de Montréal (ci-après désigné le « Règlement »).

Deux (2) griefs sont ensuite déposés par la Fraternité des policiers et policières de Montréal inc. (ci-après désignée la « Fraternité »),le premier concernant la suspension sans solde imposée au plaignant et le second concernant la destitution.

La décision

En ce qui concerne la suspension sans solde, le Règlement établit le droit pour le SPVM de suspendre sans traitement un policier soupçonné d’avoir commis une infraction criminelle ou une faute disciplinaire grave. Selon l’arbitre, suite à la perquisition au domicile du plaignant et à l’imminence de poursuites criminelles, le directeur était vraisemblablement fondé à le suspendre temporairement de ses fonctions, même sans solde. En effet, le public est en droit de s’attendre à être protégé par des policiers qui ne font pas eux-mêmes l’objet de poursuites criminelles. Cela répond à une des conditions posées par la Cour suprême dans l’arrêt Cabiakman(2), à savoir, protéger les intérêts légitimes de l’entreprise.

Par ailleurs, bien que la suspension sans solde ait duré deux (2) ans et que le plaignant ait été acquitté des accusations criminelles portées contre lui, la suspension a eu lieu conformément aux dispositions de la convention collective et du Règlement. Après l’acquittement, il s’avère difficile de soutenir que la suspension devait cesser puisque, depuis le 1er avril 2009, le plaignant faisait l’objet d’une accusation disciplinaire pour une faute lourde. Le tribunal est donc d’avis qu’il ne peut annuler cette suspension totalement ou partiellement.

En ce qui concerne la destitution en raison du comportement du plaignant lors du Bal en blanc, la Fraternité a fait valoir que le plaignant savait que sa conjointe consommait et distribuait des stupéfiants, mais qu’il était en désaccord avec elle et le lui avait signifié. Qui plus est, la Fraternité a plaidé qu’il n’y avait aucun élément de preuve à l’effet que le plaignant aurait consommé lui-même des stupéfiants ou en aurait fourni à quiconque à cette occasion.

Or, malgré ce qui précède, l’arbitre est d’avis que la preuve fut faite que le plaignant savait que sa conjointe possédait de l’ « ecstasy » et en fournissait à d’autres personnes. Le plaignant a fait plus que tolérer le comportement de sa conjointe; il a fait preuve d’aveuglement volontaire face au comportement de celle-ci. L’attitude du plaignant n’équivaut pas à du trafic au sens du droit pénal, mais il a facilité l’achat d’ « ecstasy » par d’autres personnes, contrevenant ainsi à l’article 9 du Règlement.

L’arbitre conclut qu’un policier qui est conscient que des infractions pénales ont été commises et qui les tolère ou, pire encore, les facilite, ne serait-ce que par omission ou insouciance, adopte un comportement qui est incompatible avec les devoirs de sa charge. Bien qu’il n’était pas en fonction, il demeurait un agent de la paix dont on est en droit de s’attendre qu’il empêche la commission d’infractions criminelles ou qu’il démontre son désaccord, même à l’égard de sa conjointe.

Selon l’arbitre, le manque de jugement du plaignant à l’occasion du Bal en blanc pouvait à juste titre ébranler le lien de confiance nécessaire au maintien de son emploi, surtout que son comportement n’était pas un incident isolé puisque, selon la preuve présentée, le plaignant avait déjà participé à d’autres événements lors desquels il avait consommé et vendu de l’ « ecstasy ». Il n’existe donc pas de raison suffisante pour croire que la destitution était exagérée, compte tenu de toutes les circonstances. Les griefs sont donc rejetés.

Il importe de noter que cette décision a fait l’objet d’une requête en révision judiciaire le 15 avril dernier(3).

Commentaires

À la lumière de cette décision, on constate qu’il est légitime qu’un service de police garde un œil sur les activités extérieures de ses policiers afin de s’assurer de leur capacité à exercer leurs fonctions et afin de préserver une bonne réputation, laquelle est nécessaire en regard de la confiance du public.

Ainsi, bien que le policier ne soit pas en fonction et qu’il n’exerce pas lui-même des activités illégales, ces éléments ne sont pas suffisants pour empêcher l’employeur de le sanctionner. Toutefois, s’il veut sévir, l’employeur assume le fardeau d’établir le lien avec l’emploi(4).

Ces derniers commentaires expliquent pourquoi l’employeur peut même intervenir dans la sphère des relations amoureuses ou personnelles des policiers, dans la mesure où ces derniers ne peuvent se permettre de fréquenter des personnes à la réputation douteuse ou associées au milieu criminel(5).

En somme, l’exercice de la profession de policier exige de ces derniers qu’ils maintiennent une conduite au-delà de tout soupçon, et ce, tant dans l’exercice de leurs fonctions que dans leur vie privée, à défaut de quoi l’employeur peut et même doit intervenir pour préserver l’image de l’organisation.

1. D.T.E. 2011T-287 (T.A.); requête en révision judiciaire 2011-04-15 (C.S.), 500-17-064897-112.
2. Cabiakman c. Industrielle-Alliance Cie d’Assurances sur la vie, [2004] 3 R.C.S. 195.
3. 2011-04-15 (C.S.), 500-17-064897-112.
4. Ville de Sorel-Tracy et Syndicat des pompiers du Québec, section locale Sorel, D.T.E. 2002T-233 (T.A.).
5. Laval (Ville de) et Fraternité des policiers de Laval inc., D.T.E. 2000T-839 (T.A.); requête en révision judiciaire rejetée, D.T.E. 2001T-604 (C.S.); requête pour permission d’appeler rejetée (C.A., 2001-08-29), 500-09-011128-014; Ville de Laval et Fraternité des policiers de Laval Inc., D.T.E. 97T-1142 (T.A.); Communauté urbaine de Montréal et Fraternité des policiers de la Communauté urbaine de Montréal, SA 86-08157, 13 août 1986 (Me Jean-Pierre Lussier); requête en révision judiciaire rejetée, C.S. Montréal, Juge Henry Steinberg, 500-05-008267-864, 2 février 1987; appel rejeté, D.T.E. 91T-885 (C.A.).