Les changements apportés au contrat après l’ouverture des soumissions

par Me Denis Lemieux  et Me Pierre Giroux, Ad. E.

Les documents d’appel d’offres sont susceptibles de prévoir que l’organisme public auteur de l’appel d’offres puisse modifier le contenu du contrat postérieurement à la sélection d’un soumissionnaire. Il s’agira parfois de simples modifications à caractère technique ne comportant pas d’incidence sur le prix. D’autres changements sont plus sérieux. Il s’agit notamment de la soustraction de certaines prestations que devait fournir le soumissionnaire retenu. Quel doit être le cadre légal à observer en pareil cas? Celui-ci requiert le consentement du soumissionnaire à de tels changements qualifiés de majeurs, comme l’illustre le jugement rendu dans l’affaire Ville de Laprairie c. Cetil inc.

Faits :

Le 1er septembre 1989, la Ville de Laprairie initiait un appel d’offres pour l’agrandissement et la rénovation de son usine de traitement d’eau domestique.

Le 20 septembre, elle invite les soumissionnaires potentiels à visiter l’usine et obtenir sur place les plans et devis, formules de soumission et addenda qui ajoutent certains travaux d’ozonation aux travaux déjà prévus. Les délais de soumission sont en conséquence prolongés.

Le 5 octobre 1989, lors de l’ouverture des soumissions, Cetil est déclarée être le plus bas soumissionnaire conforme à 4 653 000 $.

La soumission de Cetil est accompagnée d’un engagement de la compagnie de cautionnement Alta à fournir un cautionnement d’exécution pour 100% du montant du contrat ainsi que pour les obligations de Cetil pour gages, matériaux et services. Cependant, il faudra que la soumission soit acceptée dans un délai de 120 jours et que le contrat soit conclu avec la Ville.

Cetil fournit également un cautionnement de soumission. Si Cetil n’exécute pas les travaux, la caution versera la différence entre le montant de la soumission et celui du contrat conclu avec un autre entrepreneur.

Le 17 octobre 1989, la Ville adopte une résolution octroyant le contrat à Cetil pour 3 836 481 $ excluant les travaux d’ozonation.

Ces travaux supplémentaires sont amputés du contrat. Ils ne seront jamais réalisés par la suite. Ces travaux représentaient un montant de 443 449 $ dans la soumission de Cetil.

Par ailleurs, le montant des frais de contingences prévus dans les devis pour les imprévus passe de 423 000 $ à 100 000 $.

Le 8 décembre, un règlement d’emprunt est approuvé par le ministre des Affaires municipales et la Ville donne à Cetil l’autorisation de débuter les travaux.

Cetil réclame un contrat conforme à sa soumission. Il y a défaut d’entente entre les parties. La Ville met donc en demeure Cetil d’exécuter le contrat.

Devant la menace que la Ville octroie le contrat avec un deuxième plus bas soumissionnaire et que Cetil soit obligée de payer la différence de prix, celle-ci obtient le 30 mars 1990 une injonction interlocutoire pour empêcher la Ville d’octroyer le contrat à un tiers.

Peu après, soit le 6 avril 1990, la Ville lance un nouvel appel d’offres. Les travaux seront exécutés par un autre entrepreneur pour 4 286 442 $. La Ville réclame la différence de 383 449 $ à Cetil et la compagnie de cautionnement Alta.

Jugé :

La question en litige est de savoir s’il y a véritablement eu contrat.

À l’article 10 des clauses administratives des devis généraux, la Ville se réservait le droit d’omettre du contrat, avant sa signature, un ou plusieurs items si elle le jugeait à propos.

À l’article 11, les documents précisent que : « Nonobstant ce qui précède, l’acceptation officielle par la Ville de la soumission du soumissionnaire tiendra lieu de contrat ».

La Cour n’est pas en accord avec la Ville qui estime qu’il y a eu contrat malgré les changements apportés.

L’article 10 stipule « avant qu’il ne soit signé ». Ceci indique bien que l’étape de la signature est expressément envisagée en cas de changement.

Comme il n’y a pas eu acceptation de la soumission comme telle, l’article 11 devient inapplicable.

Outre le retrait des travaux relatifs à l’ozonation, monsieur le juge Castiglio indique (par. 50-51) que « le Tribunal est d’avis que la réduction considérable des frais de contingence prévus au contrat modifie les risques économiques que le soumissionnaire a évalués au moment de la production de sa soumission.

Même s’il est exact de dire que les frais de contingence ne sont pas garantis à l’entrepreneur, puisque ce dernier y a droit seulement si certains travaux imprévus sont nécessaires, il ressort de la preuve qu’il y a toujours des travaux imprévus, particulièrement dans le contexte d’un projet qui porte sur la rénovation d’un ouvrage existant ».

La Cour constate que la décision de la Ville d’omettre du contrat les travaux d’ozonation et de réduire les frais de contingence modifiait considérablement la capacité de gain du soumissionnaire, une considération essentielle pour ce dernier.

L’acceptation conditionnelle de la soumission ne constitue pas un contrat. Il faut que l’offrant accepte cette condition ou modification.

Le comportement des parties appuie cette conclusion puisque des négociations ont eu lieu après cette acceptation conditionnelle et des projets de nouvelle version d’un contrat ont été présentés, sans que l’on parvienne à une entente.

La Cour est également d’avis que si les articles 10 et 11 avaient le sens que leur donne la Ville, ils seraient abusifs sous l’article 1437 C.c.Q. puisque la Ville déciderait unilatéralement du contenu du contrat, après appel d’offres. Ceci désavantagerait le soumissionnaire de manière excessive et déraisonnable.

La Cour rejette donc la réclamation de la Ville et rejette également la demande reconventionnelle de Cetil puisque celle-ci ne pouvait ignorer que la Ville se réservait la faculté de retrancher certains items du contrat.

Commentaires :

Il va de soi que l’intérêt public milite en faveur de la possibilité pour un organisme public de réviser ses choix même après avoir initié un appel d’offres.

Cette préoccupation est illustrée notamment par les clauses de réserve qui permettent à l’Administration de ne pas choisir de soumissionnaire au terme d’un appel d’offres, pour des motifs d’opportunité de nature financière ou autre.

Cette même préoccupation a donné lieu à la prévision dans les documents d’appels d’offres de la possibilité de modifier les travaux à effectuer ou les biens à acquérir dans le cadre du contrat.

Ces modifications ne peuvent aller jusqu’à changer radicalement l’objet du contrat. Elles pourront néanmoins être substantielles, comme c’était le cas dans la présente espèce.

Autant la soumission doit-elle être conforme en tous points aux exigences impératives des documents d’appel d‘offres, autant en est-il du contrat proposé qui doit lui aussi être conforme à ces documents.

Comment concilier la nécessité de l’intérêt public avec le respect des droits contractuels des soumissionnaires? Monsieur le juge Castiglio affirme à juste titre que le soumissionnaire retenu doit exprimer son consentement aux modifications apportées au contrat, même s’il savait, en prenant connaissance des documents d’appel d’offres, que de telles modifications étaient possibles.

En pratique, cette situation donnera lieu à des négociations entre les parties. Mais cette remise en cause des obligations des parties ne doit porter que sur les modifications elles-mêmes et non sur la partie inchangée du contrat, dans la mesure où le régime juridique des appels d’offres ne permet pas, sauf exceptions, la renégociation du prix soumis par une entreprise.

Il est intéressant de noter que monsieur le juge Castiglio utilise la technique du « reading down » pour interpréter les articles 10 et 11 des conditions générales de l’appel d’offres, afin d’en préserver la légalité. En effet, prises littéralement, ces clauses désavantageraient le soumissionnaire retenu « de manière excessive et déraisonnable » au sens de l’article 1437 du Code civil du Québec, les rendant ainsi abusives. L’on pourrait également affirmer qu’elles constitueraient une condition potestative au sens de l’article 1500 du Code civil du Québec, puisque la modification des obligations de la Ville relèverait de sa seule discrétion.

Laprairie (Ville) c. Cetil inc.
2011 QCCS 4751
Réf. : 1-425, 8-310

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