Nouvelles exigences concernant l'admissibilité aux contrats des organismes publics

par Me Denis Lemieux  et Me Pierre Giroux, Ad. E.

À la suite de l’adoption de la Loi sur les contrats des organismes publics (1) et de la réglementation en matière de contrats d’approvisionnement (2), de services (3) et de travaux de construction (4), ainsi que des modifications apportées aux lois visant le secteur municipal, plus particulièrement en 2010 (5), on aurait pu penser que les prochains développements dans l’activité contractuelle de l’État proviendraient de la mise en œuvre de ces nouvelles dispositions et de leur sanction par les tribunaux.

Or, des changements importants proviennent plutôt de modifications législatives et réglementaires. La Loi sur les contrats des organismes publics a été modifiée par deux lois adoptées le même jour, le 8 juin 2011, et sanctionnées le 13 juin 2011 (6). Ces deux mêmes lois ont également modifié, deux fois, les dispositions législatives régissant l’octroi des contrats de tous les organismes du secteur municipal; de plus, l’une d’elles, par la technique du renvoi législatif, a rendu applicable au secteur municipal une partie de la Loi sur les contrats des organismes publics. Pour sa part, le gouvernement apporte certaines modifications à la réglementation applicable à tous les organismes publics (7) assujettis à la Loi sur les contrats des organismes publics relativement à l’attestation de Revenu Québec exigée comme condition d’admissibilité des contractants; il impose la même exigence aux sociétés d’État (8) ainsi qu’aux organismes du secteur municipal (9).

I.   Loi concernant la lutte contre la corruption

A.   Les organismes assujettis à la Loi sur les contrats des organismes publics

En premier lieu, cette loi vient modifier l’objet de la Loi sur les contrats des organismes publics en remplaçant l’article 1. Désormais, cette loi a également pour objet de déterminer certaines conditions des contrats qu’un organisme public visé à l’article 7 peut conclure avec un contractant. Les organismes visés à l’article 7 sont certaines sociétés d’État ou entreprises du gouvernement qui bénéficiaient d’une très grande autonomie puisqu’en vertu de l’article 7, elles n’étaient pas assujetties à la réglementation gouvernementale, mais devaient adopter une politique portant sur les conditions de leurs contrats, politique qui devait respecter tout accord intergouvernemental de libéralisation des marchés publics applicable et tenir compte des principes énoncés tant à l’article 2 (transparence, traitement intègre et équitable des concurrents, possibilité d’accès aux appels d’offres, évaluation préalable des besoins, système d’assurance qualité et reddition de comptes) qu’à l’article 14 (principes à suivre lorsque le montant du contrat est inférieur au seuil d’appel d’offres public). L’autre modification à l’article 1 : désormais la loi vise à déterminer non seulement les conditions des contrats des organismes publics, mais également certaines conditions des contrats de sous-traitance qui sont rattachés à un contrat conclu par les organismes publics, y compris les sociétés d’État et les entreprises du gouvernement.

En second lieu, le législateur vient étendre le pouvoir de réglementation du gouvernement prévu à l’article 23 de la Loi sur les contrats des organismes publics. Ainsi le gouvernement pourra déterminer les infractions à une loi fédérale ou du Québec ou à un règlement pris en vertu d’une telle loi à l’égard desquelles une déclaration de culpabilité entraîne une inadmissibilité aux contrats publics. Il pourra également déterminer à l’égard de chacune des infractions, la durée de l’inadmissibilité aux contrats publics; il pourra de plus désigner les organismes publics et les organismes visés à l’article 7 de la loi qui devront transmettre certains renseignements au président du Conseil du trésor aux fins du registre des entreprises non admissibles aux contrats publics, ce sur quoi nous reviendrons. Enfin, le gouvernement pourra établir des mesures de surveillance et d’accompagnement des contractants, appliquées par des personnes accréditées par le président du Conseil du trésor. Il pourra aussi déterminer dans quels cas, autres que ceux prévus dans la Loi sur les contrats des organismes publics, à quelles conditions, pour quelle période et suivant quelles modalités, y compris les sanctions en cas de non-respect, ces mesures s’appliquent à un contractant qui devra dans tous les cas en assumer les frais. Finalement, il pourra établir la procédure et les conditions de délivrance de l’accréditation de personnes chargées d’appliquer ces mesures de surveillance et d’accompagnement ainsi que les frais afférents.

En troisième lieu, cette loi ajoute le chapitre V.1, intitulé « Inadmissibilité aux contrats publics » (articles 21.1 à 21.16). Ce nouveau chapitre comporte trois sections, l’une consacrée aux « critères d’inadmissibilité et mesures de surveillance », la deuxième à la constitution d’un registre et la troisième, aux informations devant être fournies par un contractant au président du Conseil du trésor ainsi qu’une procédure de rectification au cas d’erreur dans les inscriptions au registre.

À la section I, on prévoit qu’un contractant qui a été déclaré coupable de l’une ou l’autre des infractions déterminées par règlement est inadmissible aux contrats publics à compter du moment où cette déclaration est consignée au registre et pour une durée fixée par règlement à l’égard d’une infraction commise, laquelle ne peut excéder cinq ans. Un contractant inadmissible ne peut présenter une soumission pour la conclusion d’un contrat avec un organisme public, conclure de gré à gré un tel contrat, ni conclure un sous-contrat relié directement à un tel contrat. Il est à noter qu’une personne liée à un contractant qui est déclarée coupable de l’une ou l’autre des infractions déterminées par règlement, rend ce contractant inadmissible aux contrats publics, la loi établissant que l’expression « personne liée », lorsqu’il s’agit d’une personne morale, signifie un de ses administrateurs et, le cas échéant, un de ses autres dirigeants de même que la personne qui détient des actions de son capital-actions qui lui confèrent au moins 50% des droits de vote et, lorsqu’il s’agit d’une société en nom collectif, en commandite ou en participation, un de ses associés et le cas échéant, un de ses autres dirigeants.

Le législateur accorde beaucoup d’importance à cette inadmissibilité puisque si un contractant qui exécute un contrat conclu par un organisme public devient inadmissible au cours de son exécution, l’organisme public devra obtenir l’autorisation du ministre responsable pour en continuer l’exécution. De même, un organisme public pourra, avec l’autorisation du ministre responsable, contracter avec un contractant inadmissible dans les cas prévus aux paragraphes 2 à 4 du premier alinéa de l’article 13 de la Loi des contrats des organismes publics (soit lorsqu’il y a un seul contractant possible en raison d’une garantie ou d’un droit de propriété ou d’un droit exclusif ou d’un droit d’auteur ou un droit fondé sur une licence ou un brevet, lorsqu’il s’agit d’une question de nature confidentielle ou protégée et lorsqu’un organisme public estime qu’il lui sera possible de démontrer compte tenu de l’objet du contrat qu’un appel d’offres public ne servirait pas l’intérêt public), à la condition que le contractant accepte d’être soumis, à ses frais, à des mesures de surveillance et d’accompagnement déterminées par règlement. En cas d’urgence (article 13, paragraphe 1), l’organisme public peut contracter avec un contractant inadmissible, à la condition d’obtenir l’autorisation du dirigeant de l’organisme, qui doit en informer le ministre dans les 30 jours suivant cette autorisation.


À la section II du nouveau chapitre V.1, on prévoit la constitution du registre des entreprises non admissibles aux contrats publics ainsi que les renseignements qui sont inscrits dans ce registre. On prévoit également l’obligation pour les organismes publics de transmettre les renseignements au président du Conseil du trésor, qui peut conclure une entente avec un gouvernement autre que celui du Québec pour permettre l’inscription au registre des renseignements prévus par la loi. Enfin, les renseignements contenus au registre ont un caractère public et la loi fait une obligation au président du Conseil du trésor de les rendre accessibles, entre autres, sur le site Internet du secrétariat du Conseil du trésor. Il est à noter que les organismes publics doivent, avant de conclure un contrat, s’assurer que chaque soumissionnaire ou que l’attributaire n’est pas inscrit au registre. Il en est de même pour un contractant avant de conclure tout sous-contrat requis pour l’exécution du contrat public, puisqu’il doit s’assurer que chacun de ses sous-traitants n’est pas inscrit au registre.

Enfin, la section III prévoit que le président du Conseil du trésor informe le contractant par écrit, sans délai, de son inscription au registre, des motifs de cette inscription et de sa période d’inadmissibilité au contrat; le contractant doit ensuite transmettre par écrit au président du Conseil du trésor et dans le délai fixé par ce dernier, le nom de chaque organisme public avec lequel un contrat est en cours d’exécution, sous peine de commettre une infraction et d’être passible de l’amende prévue par la loi. Enfin, le contractant doit transmettre à l’organisme public avant que l’exécution du contrat ne débute, une liste indiquant pour chaque sous-traitant le nom et l’adresse principale de son établissement ainsi que le montant et la date du contrat de sous-traitance; le contractant qui, pendant l’exécution du contrat, conclut un sous-contrat doit, avant que ne débute l’exécution du contrat, en aviser l’organisme public en lui produisant une liste modifiée; encore une fois l’omission de transmettre les renseignements requis constitue une infraction et entraîne les sanctions prévues par la loi. Il en est de même lorsqu’un contractant conclut un sous-contrat avec un contractant inadmissible.

Finalement, un contractant qui aurait été inscrit par erreur ou dont un renseignement le concernant est inexact peut demander au président du Conseil du trésor d’apporter les rectifications requises au registre et ce dernier peut d’office ou sur demande supprimer une inscription au registre qui a été faite sans droit.

Autres modifications apportées à la Loi sur les contrats des organismes publics, d’une part, la loi impose au président du Conseil du trésor l’obligation de soumettre périodiquement au gouvernement un rapport sur l’application de la loi et prévoit que le ministre de la Santé et des Services sociaux ainsi que le ministre de l’Éducation, du Loisir et du Sport doivent fournir au président du Conseil les informations de reddition de comptes considérées nécessaires à la production de ce rapport, qui sera déposé à l’Assemblée nationale. D’autre part, cette loi ajoute un nouveau chapitre VIII.1 intitulé « Vérification », conférant au président du Conseil du trésor la compétence pour vérifier si l’adjudication et l’attribution des contrats par un organisme public ainsi que l’application par celui-ci des différentes mesures de gestion contractuelle, respectent les règles établies en vertu de la loi. Ces vérifications comportent, dans la mesure jugée appropriée, celle de la conformité des activités contractuelles de l’organisme aux lois, règlements, politiques et directives auxquels celui-ci est assujetti.

B.   Les organismes du secteur municipal

La Loi sur la lutte contre la corruption modifie certaines dispositions des lois régissant les contrats des organismes du secteur municipal, afin de rendre applicables à tous les organismes municipaux les nouvelles dispositions de la Loi sur les contrats des organismes publics visant à rendre inadmissible aux contrats publics, un contractant déclaré coupable de l’une ou l’autre des infractions déterminées par règlement du gouvernement.

Ainsi, le nouvel article 573.3.3.2 de la Loi sur les cités et villes en découlant prévoit que les dispositions de la section I du chapitre V.1 de la Loi sur les contrats des organismes publics, dont nous avons traité plus haut, s’appliquent pour l’exécution de travaux ou pour la fourniture d’assurance, de matériel, de matériaux ou de services, compte tenu des adaptations nécessaires. Cet article prévoit également que pour l’application des dispositions de ce chapitre V.1 de cette loi, à l’exception de l’article 21.8, les contrats visés au premier alinéa sont réputés être des contrats publics, toute municipalité est réputée être un organisme public et le ministre des Affaires municipales, des Régions et de l’Occupation du territoire est, à l’égard de ces contrats, le ministre responsable visé à l’un ou l’autre des articles 21.3 et 21.5 de cette loi (autorisation de poursuivre l’exécution d’un contrat conclu avec un contractant devenu inadmissible et autorisation de conclure un contrat avec un contractant inadmissible dans les circonstances décrites à l’article 13 de la Loi sur les contrats des organismes publics, circonstances dont nous avons fait état plus haut).

Par ailleurs, la municipalité, à titre d’organisme public au sens de la Loi sur les contrats des organismes publics, devra communiquer les renseignements nécessaires au président du Conseil du trésor pour le maintien du registre des entreprises non admissibles aux contrats publics. Les municipalités devront également, avant de conclure un contrat, s’assurer que chaque soumissionnaire, ou chaque attributaire, n’est pas inscrit au registre. Les mêmes obligations s’appliquent à un contractant qui aura conclu un contrat avec une municipalité, avant de conclure un sous-contrat pour son exécution.

La Loi sur la lutte contre la corruption a modifié de la même façon le Code municipal du Québec (10), la Loi sur la communauté métropolitaine de Montréal (11), la Loi sur la communauté métropolitaine de Québec (12) et la Loi sur les sociétés de transport en commun (13).

II.   Loi concernant principalement la mise en œuvre de certaines dispositions du discours sur le budget du 17 mars 2011 et l’édiction de la Loi instituant le Fonds du Plan Nord.

A.   Modifications à la Loi sur les contrats des organismes publics

La Loi concernant principalement la mise en œuvre de certaines dispositions du discours du budget du 17 mars 2011 et l’édiction de la Loi instituant le Fonds du Plan Nord (14), ci-après « le chapitre 18 des lois de 2011 », étend la compétence réglementaire du gouvernement, notamment en modifiant l’article 23 de la Loi sur les contrats des organismes publics pour lui permettre, d’une part, de déterminer les documents relatifs à la conformité de certaines lois et règlements qu’un contractant intéressé à conclure un contrat avec un organisme public ou qui est intéressé à conclure un sous-contrat se rattachant à tel contrat, doit détenir, de même que les cas, les conditions et les modalités relatifs à leur obtention, à leur détention et à leur production (nouveau paragraphe 14 de l’article 23). D’autre part, le gouvernement est habilité à déterminer, parmi les dispositions d’un règlement édicté en vertu de l’article 23, celles dont la violation constitue une infraction (nouveau paragraphe 15 de l’article 23) (15).

De plus, un nouvel article 23.1 est ajouté afin de permettre au gouvernement d’édicter un règlement relatif à l’un ou l’autre des objets prévus aux paragraphes 1o, 3o, 14o et 15o du premier alinéa de l’article 23, lorsque ces objets se rapportent à un contrat d’un organisme visé à l’article 7. Il s’ensuit que le gouvernement pourra adopter des règlements visant les contrats d’approvisionnement, les contrats de services et les contrats pour les travaux de construction ainsi que les contrats de partenariat public-privé conclus par une société d’État ou une entreprise du gouvernement, y compris pour leur imposer une règle ou modalité de gestion de contrat ainsi que pour déterminer des modes de sollicitation d’une soumission et les règles d’attribution d’un contrat qui leur sont applicables. Les sociétés d’État et les entreprises du gouvernement visées à l’article 7 pourront également être assujetties à un règlement du gouvernement adopté en vertu des nouveaux paragraphes 14 et 15 de l’article 23.

Mentionnons que la Commission de la santé et de la sécurité du travail est maintenant réputée être un organisme visé à l’article 7 de la Loi sur les contrats des organismes publics pour l’application du chapitre V.1 (de cette loi) édicté par la Loi sur la lutte contre la corruption, ainsi qu’à l’égard des règlements pris en vertu de l’article 23 pour l’application des dispositions de ce chapitre. Elle est également réputée être un organisme visé à l’article 7 pour l’application des règlements pris en vertu du nouvel article 23.1 (16).

Enfin, un nouvel article 24.1 est ajouté pour prévoir le montant de l’amende dans le cas d’une contravention à une disposition d’un règlement dont la violation constitue une infraction en vertu du nouveau paragraphe 15 de l’article 23 ou en vertu du nouvel article 23.1.

Finalement, en vertu du nouvel article 24.2, le ministre du Revenu est chargé de l’application et de l’exécution des dispositions réglementaires prises en vertu des nouveaux paragraphes 14 et 15 de l’article 23 et de l’article 23.1 lorsqu’un tel règlement l’indique. Le même article (24.2) prévoit que tout employé de la Commission de la construction du Québec, de la Commission de la santé et de la sécurité du travail et de la Régie du bâtiment peut être autorisé par le ministre du Revenu à exercer les pouvoirs et fonctions de ce dernier relatifs à l’application et à l’exécution des dispositions réglementaires, lorsque le règlement indique que le ministre du Revenu est chargé de l’application et de l’exécution de ces dispositions.

B.   Les organismes municipaux

Le chapitre 18 des lois de 2011 modifie également certaines dispositions des lois régissant les contrats des organismes municipaux. Ainsi, le nouvel article 573.1.1 de la Loi sur les cités et villes, édicté par l’article 41 du chapitre 18 des lois de 2011, permet au gouvernement de déterminer les documents relatifs à la conformité à certaines lois et règlements qu’une personne qui est intéressée à conclure un contrat avec une municipalité ou qui est intéressée à conclure un sous-contrat se rattachant à un tel contrat, doit détenir; de plus, il permet au gouvernement de déterminer les cas, les conditions et les modalités relatifs à leur obtention, à leur détention et à leur production. De même, le gouvernement est habilité à déterminer, parmi les dispositions d’un règlement édicté en vertu de cet article, celles dont la violation constitue une infraction. On prévoit également que le règlement peut s’appliquer à tout contrat conclu par une municipalité, y compris à un contrat qui n’est pas visé à l’un des paragraphes du premier alinéa du paragraphe 1 de l’article 573 ou à l’article 573.3.02. De plus, le ministre du Revenu est chargé de l’application et de l’exécution des dispositions réglementaires prises en vertu des nouvelles dispositions législatives lorsque le règlement l’indique. La loi prévoit également que tout employé de la Commission de la construction du Québec, de la Commission de la santé et de la sécurité du travail ou de la Régie du bâtiment du Québec peut, lorsqu’il est autorisé par le ministre du Revenu, exercer les fonctions et pouvoirs de celui-ci relatifs à l’application et à l’exécution de telles dispositions réglementaires.

Finalement, et comme c’est le cas pour la Loi sur les contrats des organismes publics, le législateur édicte un nouvel article 573.3.1.1.1 pour prévoir l’amende à laquelle une personne peut être condamnée au cas de contravention à une disposition d’un règlement dont la violation constitue une infraction en vertu du paragraphe 3 du premier alinéa de l’article 573.3.1.1.

Le chapitre 18 des lois de 2011 a modifié de la même façon, le Code municipal du Québec (17), la Loi sur la communauté métropolitaine de Montréal (18), la Loi sur la communauté métropolitaine de Québec (19) ainsi que la Loi sur les sociétés de transport en commun (20), afin que tous les organismes municipaux soient assujettis aux mêmes règles.

C.   Nouvelle réglementation exigeant l’attestation de Revenu Québec

1.   Les organismes publics assujettis à la Loi sur les contrats des organismes publics ou visés à l’article 7 de cette loi.

Le chapitre 18 des lois de 2011 comporte une disposition prévoyant qu’un projet de règlement pris avant le 1er septembre 2011 en vertu des nouvelles dispositions dont nous avons traité plus haut, pouvait être édicté dès le 15e jour qui suit celui de la publication à la Gazette officielle du Québec, au lieu du délai de 45 jours prévu à l’article 11 de la Loi sur les règlements (21). Le gouvernement n’a pas tardé à réagir. Dès le 25 juin 2011, il publiait trois avis visant quatre projets de règlement et manifestait l’intention de se prévaloir de l’article 378 du chapitre 18 des lois de 2011, permettant de diminuer le délai entre l’avis de publication du projet de règlement et l’édiction du règlement.

Il s’agit du Règlement modifiant le Règlement sur les contrats d’approvisionnement des organismes publics (22), du Règlement modifiant le Règlement sur les contrats de services des organismes publics (23), du Règlement sur les contrats d’approvisionnement, de services et de travaux de construction, des organismes visés à l’article 7 de la Loi sur les contrats des organismes publics (24) et du Règlement modifiant le Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics (25).

Avant de traiter de ces projets de règlements, il convient de rappeler que depuis le 1er juin 2010, tous les organismes publics assujettis à la Loi sur les contrats des organismes publics devaient exiger de leurs contractants une attestation du ministère du Revenu – devenu l'Agence du revenu du Québec, aussi désignée sous le nom de Revenu Québec (26) - pour tous les contrats d’approvisionnement, de services et de travaux de construction entraînant une dépense de 25 000 $ ou plus (27). Les dispositions réglementaires prévoient que le fournisseur, le prestataire de services ou l’entrepreneur, selon le cas, doit transmettre l’attestation à l’organisme public avec sa soumission (si l’octroi du contrat se fait à la suite d’un appel d’offres) ou avant la conclusion du contrat (si son attribution se fait de gré à gré). Il prévoit également que la détention par le fournisseur de l’entrepreneur d’une attestation « est considérée comme une condition d’admissibilité au sens de l’article 6 ». L’article 6 de chacun de ces règlements prévoit que le défaut d’un fournisseur d’un entrepreneur de respecter l’une de ces conditions le rend inadmissible. La réglementation prévoit que l’attestation est délivrée à tout fournisseur ou entrepreneur qui, à la date que celle-ci indique, a produit les déclarations et les rapports qu’il devait produire en vertu des lois fiscales et qui n’avait pas de comptes payables en souffrance à l’endroit de Revenu Québec, notamment lorsque son recouvrement a été légalement suspendu ou lorsque des dispositions ont été convenues avec lui pour en assurer le paiement et qu’il n’est pas en défaut à cet égard. De même, en vertu de la réglementation applicable, l’attestation ne doit pas avoir été délivrée plus de 90 jours avant la date limite de réception des soumissions ni après cette date ou, s’il s’agit d’un contrat conclu de gré à gré, plus de 90 jours avant la date d’attribution du contrat.

Par la nouvelle réglementation, le gouvernement du Québec a décidé d’étendre l’obligation de fournir une attestation de Revenu Québec aux contractants qui sont intéressés à faire affaires avec les sociétés d’État ou les entreprises du gouvernement, dont plusieurs n’étaient pas assujetties à l’ensemble de la réglementation adoptée en vertu de la Loi sur les contrats des organismes publics (28). De même, le gouvernement, se prévalant des modifications apportées à la Loi sur les contrats des organismes publics par le chapitre 18 des lois de 2011, dont nous avons traité plus haut, a édicté une infraction pour un fournisseur, un prestataire de services ou un entrepreneur qui transmet une attestation de Revenu Québec contenant des renseignements faux ou inexacts; il en est de même pour une personne, qui par son acte ou son omission, aide un contractant potentiel à contrevenir aux dispositions imposant l’exigence de l’attestation de Revenu Québec (29). Mentionnons que les projets de règlement prévoient en quelque sorte un délai de grâce, dans la mesure où toute violation des dispositions établissant une infraction constatée entre le 1er septembre 2011 et le 30 novembre 2011 inclusivement donnera lieu à la transmission d’un avertissement au contrevenant au lieu d’un constat d’infraction (30).

Finalement, conformément aux modifications apportées à la Loi sur les contrats des organismes publics par le chapitre 18 des lois de 2011, le gouvernement a désigné le ministre du Revenu pour l’application et l’exécution de certaines dispositions réglementaires (31).

Enfin, dans le cas des contrats de travaux de construction, le gouvernement étend l’obligation de fournir une attestation du ministère du Revenu au sous-traitant d’un entrepreneur général à qui est octroyé un contrat par un organisme public, que ce contrat soit octroyé à la suite d’appel d’offres ou qu’il soit conclu de gré à gré (32). Il en est de même dans le cas des contrats pour des travaux de construction des sociétés d’État ou entreprises du gouvernement (33).

2.   Les organismes municipaux

Le gouvernement a également décidé de se prévaloir des nouvelles dispositions législatives applicables aux organismes municipaux édictées par le chapitre 18 des lois de 2011. Ainsi, il a publié à la Gazette officielle du 6 juillet 2011 un projet de Règlement sur les contrats de construction des organismes municipaux (34). À l’instar du Règlement modifiant le Règlement sur les contrats d’approvisionnement des organismes publics et du Règlement modifiant le Règlement sur le contrat de services des organismes publics, ce projet de règlement applicable aux municipalités prévoit l’obligation de fournir une attestation fiscale, détermine que la violation de certaines des dispositions constitue une infraction et désigne le ministre du Revenu comme étant chargé de l’application et de l’exécution de plusieurs dispositions. Toutefois, comme son titre l’indique, l’attestation fiscale n’est requise que dans le cas de l’octroi de contrats de travaux de construction et, comme c’est le cas pour les organismes publics assujettis à la Loi sur les contrats des organismes publics ou visés à l’article 7 de cette loi, l’attestation fiscale est également imposée aux sous-entrepreneurs (35). Il importe de mentionner que, selon le projet de règlement, ce règlement entrerait en vigueur le 1er janvier 2012 et ne s’appliquerait que pour les demandes de soumissions faites ou aux contrats conclus de gré à gré à compter du 1er janvier 2012; de plus, une période de grâce serait allouée entre le 1er janvier 2012 et le 31 mars 2012 inclusivement, de telle sorte que toute violation constatée pendant cette période donnera lieu à la transmission d’un avertissement au contrevenant au lieu d’un constat d’infraction (36).

D.   Licence restreinte aux fins de l’obtention d’un contrat public

La Loi sur le bâtiment (37) a été modifiée par le chapitre 18 des lois de 2011. L’article 40 de cette loi a modifié l’article 65.1 de la Loi sur le bâtiment notamment pour permettre à la Régie du bâtiment d’indiquer sur la licence d’un entrepreneur que celle-ci comporte une restriction aux fins de l’obtention d’un contrat public, entre autres, lorsqu’à l’intérieur d’une période de cinq ans, son titulaire ou, s’il s’agit d’une société, l’un de ses membres, ou s’il s’agit d’une personne morale, l’un de ses administrateurs, a été déclaré coupable d’au moins trois infractions à l’une ou l’autre des dispositions de la Loi sur l’administration fiscale (38) ou d’un règlement du gouvernement pris en vertu de la Loi sur les cités et villes, du Code municipal du Québec, de la Loi sur la communauté métropolitaine de Montréal, de la Loi sur la communauté métropolitaine de Québec, de la Loi sur les contrats des organismes publics ou de la Loi sur les sociétés de transport en commun, et que ces infractions sont liées à un document relatif à la conformité à certaines lois et règlements que le titulaire doit détenir en vertu de l’un ou l’autre de ces règlements (39).

Une restriction résultant d’une déclaration de culpabilité pour avoir contrevenu à l’une ou l’autre de ces lois, est également inscrite au registre public que la Régie du bâtiment doit tenir en vertu de l’article 66 de la Loi sur le bâtiment. Une licence restreinte aux fins de l’obtention d’un contrat public empêche un entrepreneur de présenter une soumission pour un contrat public lorsque ce contrat fait l’objet d’un appel d’offres, ou de conclure un contrat public dans les autres cas. Si une soumission d’un entrepreneur dont la licence comporte une telle restriction est quand même présentée, elle ne peut être retenue (40). De plus, un entrepreneur dont la licence est restreinte aux fins de l’obtention d’un contrat public ne peut non plus agir comme sous-traitant. En effet, il est interdit à tout entrepreneur de retenir, pour l’exécution de tout sous-contrat se rattachant directement ou indirectement à un contrat public, les services d’un entrepreneur titulaire d’une licence restreinte (41). Enfin, mentionnons qu’un contrat public est un contrat de construction et tout sous-contrat de construction se rattachant directement ou indirectement à un tel contrat auquel est partie un ministère ou organisme du gouvernement, les entités du secteur de l’éducation et celles du secteur de la santé et des services sociaux ainsi que les organismes municipaux (42).

Conclusions

L’activité contractuelle de l’État continue de préoccuper le législateur, qui vient de doter le gouvernement de moyens additionnels pour intervenir, d’une part, dans l’établissement d’exigences et de conditions concernant l’octroi des contrats de tous les organismes publics (43), et d’autre part, pour sanctionner leur inobservance non seulement par l’imposition de pénalités aux contrevenants, mais également en rendant ces derniers non admissibles aux contrats publics.

L’exigence de l’attestation de Revenu Québec en est une illustration. Le gouvernement veut ainsi s’assurer que les contractants des organismes publics, qui sont payés avec des fonds publics, soient eux-mêmes en règle avec Revenu Québec, c’est-à-dire qu’ils aient payé les sommes dues et qu’ils aient produit les rapports et les déclarations exigés en vertu des lois fiscales. L’entreprise qui ne peut satisfaire à ces exigences est donc inadmissible à contracter avec un organisme public.

Dans le cas des contrats pour des travaux de construction, tous les organismes publics sont assujettis aux mêmes exigences et les contrevenants déclarés coupables de certaines infractions se voient imposer des restrictions aux fins de l’obtention de contrats publics (44).

D’autres mesures adoptées récemment visent également à rendre inadmissibles à des contrats publics les contrevenants à certaines dispositions législatives. La Loi anti-prête-noms en matière de contributions électorales (45) modifie certaines dispositions de la Loi électorale (46), de la Loi sur les élections et les référendums dans les municipalités (47) et de la Loi sur les élections scolaires (48) pour prévoir qu’une personne physique ou morale, déclarée coupable de certaines infractions ne pourra conclure de contrats publics pendant une période de trois ans et, au cas de récidive dans les dix ans, pour une période de cinq ans à compter du jugement de culpabilité (49).

Mais il y a plus, car lorsqu’une personne physique a été déclarée coupable d’une telle infraction alors qu’elle occupait un poste d’administrateur, de dirigeant ou d’associé d’une personne morale ou d’une société au moment de l’infraction, cette personne physique est présumée avoir commis cette infraction à l’avantage de la personne morale ou de la société ou dans un tel but; le directeur général des élections peut, à la suite d’un jugement de culpabilité, demander à la Cour supérieure de rendre une ordonnance indiquant que l’article 564.3 de la Loi électorale s’applique à cette personne morale ou cette société, de telle sorte qu’elle deviendra elle-même inadmissible à conclure un contrat public ou un sous-contrat d’un contrat public, à moins que la personne morale ou la société ne démontre, selon la balance des probabilités, que l’infraction n’a pas été commise à son avantage ou dans un tel but (50).

Il importe de mentionner que le contrat public est un contrat de quelque nature que ce soit et tout sous-contrat se rattachant directement ou indirectement à un tel contrat auquel est partie, à toutes fins pratiques, toutes les entités publiques (51). Le directeur général des élections devra tenir des registres publics ou seront inscrits le nom des personnes ne pouvant conclure de contrats publics. Un contractant non admissible aux contrats publics qui en conclut un est passible d’une amende correspondant à la valeur de la contrepartie qu’il a reçue ou qui lui est payable en vertu de ce contrat.

Cela dit, l’examen de ces nouvelles dispositions législatives et réglementaires suscite quelques réflexions notamment à l’égard de leur application.

En premier lieu, on peut s’interroger à savoir comment seront appliquées ces nouvelles exigences portant sur l’obligation pour un soumissionnaire de détenir et de fournir avec sa soumission tel ou tel document, par exemple l’attestation de Revenu Québec. On peut penser qu’il s’agit de dispositions d’ordre public lorsque l’on considère notamment les sanctions pénales qui s’y rattachent. Toutefois, le législateur ou le gouvernement dans la réglementation, ne font pas de cette exigence une condition essentielle dont l’inobservance entraîne le rejet de la soumission. Qu’adviendra-t-il si l’attestation du ministère du Revenu, délivrée à un entrepreneur avant la date et heure limites fixées pour le dépôt et l’ouverture des soumissions, n’est pas produite avec la soumission? S’agit-il d’un manquement auquel l’administration pourra passer outre en demandant au soumissionnaire de produire le document après l’ouverture des soumissions?

Sous réserve des stipulations de l’appel d’offres, on peut penser que des arrêts rendus récemment par la Cour d’appel du Québec et par la Cour suprême du Canada concernant l’application des principes en matière d’appel d’offres ne manqueront pas d’alimenter le débat. Ainsi, dans l’arrêt Raby (52), la Cour d’appel, à la majorité, accepte que le plus bas soumissionnaire appose sa signature sur sa soumission après la date et heure limites pour le dépôt des soumissions, lors de la séance d’ouverture publique des soumissions. Dans l’affaire Ville de Rimouski (53), l’insuffisance d’un cautionnement de soumission est considérée comme une irrégularité mineure qui peut être corrigée avant l’adoption d’une résolution du Conseil pour octroyer le contrat, la Cour se divisant toutefois sur l’exercice du pouvoir discrétionnaire qui permet à une municipalité de rejeter une soumission affectée d’une irrégularité mineure. C’est toutefois une formation unanime qui a considéré qu’une exigence qui « revêtait une importance de premier plan » (être membre d’une association d’entrepreneurs qui seule pouvait offrir une garantie spécifiquement mentionnée dans les documents d’appel d’offres) pouvait être satisfaite lors de l’exécution des travaux, à défaut de stipulation prévoyant précisément qu’elle devait l’être lors du dépôt des soumissions ou de la signature du contrat (54).

Pour sa part, la Cour suprême du Canada est partagée à l’égard de l’incidence de fausses informations dans une soumission qui permettront à un soumissionnaire d’obtenir et d’exécuter un contrat sans jamais se conformer à une exigence concernant l’équipement devant être utilisé (55). Enfin, elle se divise aussi sur la portée d’une clause d’immunité pour empêcher un recours en dommages-intérêts intenté contre un organismes public qui a accepté une soumission d’une co-entreprise formée de deux entreprises dont l’une n’était pas admissible à déposer une soumission (56).

En second lieu, ces nouvelles dispositions législatives et réglementaires concernant le renforcement de certaines exigences imposées au contractant intéressé à conclure des contrats publics et même des sous-contrats à des contrats publics, par des sanctions pénales et administratives, ces dernières se traduisant en mesures d’inadmissibilité aux contrats publics, témoignent de toute évidence d’une volonté d’uniformité, puisqu’elles visent l’ensemble des organismes publics, y compris ceux du secteur municipal. Pour y parvenir, doit-on continuer d’édicter des dispositions identiques dans des textes parallèles (57), comme c’est le cas pour les dispositions concernant l’attestation fiscale, quitte à utiliser, sans doute pour éviter des répétitions, la technique du renvoi législatif pour rendre applicables, par exemple, certaines dispositions de la Loi sur les contrats des organismes publics aux organismes municipaux, même s’il peut en résulter des difficultés d’application? Ne devrait-on pas au contraire envisager l’opportunité d’entreprendre ou de poursuivre (selon le point de vue) des réflexions sur l’unification des dispositions législatives?

1. Loi sur les contrats des organismes publics, L.R.Q., c. C-65.1.
2. Règlement sur les contrats d’approvisionnement des organismes publics, R.R.Q., c. C-65.1, r.2.
3. Règlement sur les contrats de services des organismes publics, R.R.Q., c. C-65.1, r.4.
4. Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics, R.R.Q., c. C-65.1, r.5.
5. Loi modifiant diverses dispositions législatives en matière municipale, L.Q. 2010, c. 18 (sanctionnée le 11 juin 2010) qui comportait des modifications à certaines règles introduites par le projet de loi no 76, Loi modifiant diverses dispositions législatives concernant principalement le processus d’attribution des contrats des organismes municipaux, L.Q. 2010, c. 1, (sanctionnée le 1er mars 2010), ce qui a fait l’objet d’un commentaire, en août 2010, dans notre ouvrage Contrats des organismes publics, Brossard, Publications CCH, 1988, feuilles mobiles, sous le titre : « Marchés publics dans le milieu municipal : Rapport du Groupe-conseil sur l’octroi des contrats municipaux et modifications législatives subséquentes », aux pages 23,769-6 et suiv.
6. Loi concernant la lutte contre la corruption, L.Q. 2011, c. 17; Loi concernant principalement la mise en œuvre de certaines dispositions du discours sur le budget du 17 mars 2011 et l’édiction de la Loi instituant le Fonds du Plan Nord, L.Q. 2011, c. 18.
7. Règlement modifiant le Règlement sur les contrats d’approvisionnement des organismes publics, Décret 679-2011 du 22 juin 2011, (2011) 143 G.O. II, 2635 (Gazette du 6 juillet 2011); Règlement modifiant le Règlement sur les contrats de services des organismes publics, Décret 680-2011 du 22 juin 2011, (2011) 143 G.O. II, 2636 (Gazette du 6 juillet 2011); Règlement modifiant le Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics, Décret 681-2011 du 22 juin 2011, (2011) 143 G.O. II, 2636 (Gazette du 6 juillet 2011).
8. Dans ce cas, le règlement n’a pas encore été adopté mais un projet de règlement a été publié à la Gazette officielle, (2011) 143 G.O. II, 2274A (Gazette du 25 juin 2011), Règlement sur les contrats d’approvisionnement, de services et de travaux de construction des organismes visés à l’article 7 de la Loi sur les contrats des organismes publics.
9. Le gouvernement a manifesté son intention en publiant un projet de règlement à la Gazette officielle, (2011) 143 G.O. II, 2784 (Gazette du 6 juillet 2011), Règlement sur les contrats de construction des organismes municipaux.
10. Article 43 ajoutant le nouvel article 938.3.2.
    
11. Article 44 ajoutant le nouvel article 118.1.1.
12. Article 46 ajoutant le nouvel article 111.1.1.
13. Article 63 ajoutant le nouvel article 108.1.1.
    
14. L.Q. 2011, c. 18.
15. Loi concernant principalement la mise en œuvre de certaines dispositions du discours sur le budget du 17 mars 2011 et l’édiction de la Loi instituant le Fonds du Plan Nord, L.Q. 2011, c. 18, art. 50.
    
16. Loi concernant principalement la mise en œuvre de certaines dispositions du discours sur le budget du 17 mars 2011 et l’édiction de la Loi instituant le Fonds du Plan Nord, L.Q. 2011, c. 18, art. 49.
    
17. Articles 43 et 44 édictant respectivement les nouveaux articles 938.1.1 et 938.1.1.1.
    
18. Articles 45 et 46 édictant respectivement les articles 113.1 et 113.1.1.
    
19. Articles 47 et 48 édictant respectivement les articles 106.1 et 106.1.1.
    
20. Articles 58 et 59 édictant respectivement les articles 103.1 et 103.1.1.
    
21. Loi sur les règlements, L.R.Q., c. R-18.1. Mentionnons que l’article 11 prévoit expressément que la loi peut prévoir un délai autre que 45 jours.
    
22. (2011) 143 G.O. II, 2271A (Gazette du 25 juin 2011).
    
23. (2011) 143 G.O. II, 2272A (Gazette du 25 juin 2011).
    
24. (2011) 143 G.O. II, 2274A (Gazette du 25 juin 2011).
    
25. (2011) 143 G.O. II, 2276A (Gazette du 25 juin 2011).
    
26. Loi sur l’Agence du revenu du Québec, L.R.Q., c. A-7.003, art. 1.
    
27. Règlement sur les contrats d’approvisionnement des organismes publics, article 37.1; Règlement sur les contrats de services des organismes publics, art. 50.1; Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics, art. 40.1.
    
28. Projet de Règlement sur les contrats d’approvisionnement, de services et de travaux de construction des organismes visés à l’article 7 de la Loi sur les contrats des organismes publics, (2011) 143 G.O. II, 2273A (Gazette du 25 juin 2011).
    
29. Projet de Règlement modifiant le Règlement sur les contrats d’approvisionnement des organismes publics, art. 1 édictant les art. 37.4 et 37.5, art. 2 édictant l’art. 45.1; projet de Règlement modifiant le Règlement sur les contrats de services des organismes publics, art. 1 édictant les articles 50.4 et 50.5, art. 2 édictant l’article 58.1; projet de Règlement modifiant le Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics,art. 1 édictant les articles 40.1 et 40.4 à 40.7, article 2 édictant l’article 58.1. Mentionnons que le projet de Règlement sur les contrats d’approvisionnement, de services et de travaux de construction des organismes visés à l’article 7 de la Loi sur les contrats des organismes publics, est au même effet : art. 2 al. 2, 5 à 8 et 10.
    
30. Projet de Règlement modifiant le Règlement sur les contrats d’approvisionnement des organismes publics,art. 4; projet de Règlement modifiant le Règlement sur les contrats de services des organismes publics, art. 4; projet de Règlement modifiant le Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics,art. 4. Mentionnons que le projet de Règlement sur les contrats d’approvisionnement, de services et de travaux de construction des organismes visés à l’article 7 de la Loi sur les contrats des organismes publics, est au même effet : art. 13.
    
31. Projet de Règlement modifiant le Règlement sur les contrats d’approvisionnement des organismes publics, art. 3 édictant l’art. 46.1; projet de Règlement sur les contrats de services des organismes publics,art. 3 édictant l’art. 46.1; projet de Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics, art. 3 édictant l’art. 61.1; projet de Règlement sur les contrats d’approvisionnement, de services, de travaux de construction, des organismes visés à l’article 7 de la Loi sur les organismes publics, art. 11.
32. Projet de Règlement modifiant le Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics, article 40.1 al. 2, 40.3 al. 2 et 40.5.
    
33. Règlement sur les contrats d’approvisionnement, de services et de travaux de construction des organismes visés à l’article 7 de la Loi sur les contrats des organismes publics, art. 2 al. 2, art. 4 al. 2, 5, 6 et 9 al. 2.
    
34. Projet de Règlement sur les contrats de construction des organismes municipaux, (2011) 143 G.O. II, 2784 (Gazette du 6 juillet 2011).
    
35. Projet de Règlement sur les contrats de construction des organismes municipaux, art. 2 al. 2, art. 4 al. 2, articles. 5, 6, 7 et 9 al. 2.
    
36. Projet de Règlement sur les contrats de construction des organismes municipaux, articles. 12 à 14.
    
37. Loi sur le bâtiment, L.R.Q., c. B-1.1.
    
38. Loi sur l’administration fiscale, L.R.Q., c. A-6.002.
    
39. Loi sur le bâtiment, art. 65.1 al. 2 par. 2o édicté par l’article 40 de la Loi sur le budget.
40. Loi sur le bâtiment, L.R.Q., c. B-1.1, art. 65.2.
    
41. Loi sur le bâtiment, L.R.Q., c. B-1.1, art. 65.3.
    
42. Loi sur le bâtiment, L.R.Q., c. B-1.1, art. 65.4 par. 1o à 6o; une personne nommée ou désignée par le gouvernement ou un ministre dans le cadre des fonctions qui lui sont attribuées par la loi, le gouvernement ou un ministre, est considérée comme un organisme.
    
43. Sous réserve de quelques exceptions, par exemple les entités visées aux articles 5 et 6 de la Loi sur les contrats des organismes publics (l’Assemblée nationale, une personne nommée ou désignée par cette dernière pour exercer une fonction en relevant; le Conseil de la magistrature).
    
44. Loi sur le bâtiment, L.R.Q. c. B-1.1 art. 65.1.
    
45. Loi anti-prête-noms en matière de contributions électorales, L.Q. 2010, c. 32, entrée en vigueur le 1er mai 2011 (sauf l’article 4 concernant la diminution du montant maximum d’une contribution, entré en vigueur le 1er janvier 2011), art. 45.
    
46. L.R.Q., c. E-3.3.
47. Loi sur les élections et les référendums dans les municipalités, L.R.Q., c. E-2.2.
    
48. Loi sur les élections scolaires, L.R.Q., c. E-2.3.
    
49. Loi anti-prête-noms en matière de contributions électorales, L.Q. 2010, c. 32, article 11 édictant l’article 564.3 de la Loi électorale, article 28 édictant l’article 641.2 de la Loi sur les élections et les référendums dans les municipalités et article 30 édictant l’article 221.1.2 de la Loi sur les élections scolaires.
    
50. Loi anti-prête-noms en matière de contributions électorales, art. 11 édictant l’art. 564.4 de la Loi électorale, art. 28, édictant l’art. 641.3 de la Loi sur élections et les référendums dans les municipalités, et art. 42 édictant l’art. 221.1.3 de la Loi sur les élections scolaires.
    
51. Loi anti-prête-noms en matière de contributions électorales, art. 11 édictant l’art. 564.6; de la Loi électorale, art. 28 édictant l’art. 641.5 de la Loi sur les élections et les référendums dans les municipalités et art. 43 édictant l’art. 221.1.5 de la Loi sur les élections scolaires.
    
52. Sainte-Euphémie-sur-Rivière-du-Sud (Municipalité de) c. Raby, [2008] R.J.Q 2118 (C.A.).
    
53. Rimouski (Ville de) c. Structures GB ltée, [2010] R.J.Q. 475 (C.A.).
    
54. Association de la construction du Québec c. Blenda Construction inc., [2010] R.J.Q. 2234, (C.A.), EYB 2010-179833, par. 20-25 et 27.
    
55. L’affaire Double N Earthmovers Ltd. c. Edmonton (Ville), [2007] 1 R.C.S. 116.
    
56. Tercon Contractors Ltd. c. Colombie-Britannique (Transports et Voirie), [2010] 1 R.C.S. 169.
    
57. Il est intéressant de mentionner que le gouvernement, par les Décrets 679-2011, 680-2011 et 681-2011, adoptés le 22 juin 2011 et publiés à la Gazette officielle du 6 juillet (pages 2635 à 2637), a modifié le Règlement sur les contrats d’approvisionnement des organismes publics, le Règlement sur les contrats de services des organismes publics et le Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics, afin que les documents d’appel d’offres et les addendas des organismes publics assujettis à cette réglementation ne puissent être obtenus que par l’intermédiaire du système électronique d’appel d’offres, harmonisant ainsi les règles avec celles applicables aux organismes du secteur municipal depuis l’entrée en vigueur, le 1er avril 2011, des modifications apportées par le législateur en 2010 (supra, note 5).

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