Le caractère raisonnable de l'évaluation qualitative des soumissionnaires sous l'ACI

par Me Denis Lemieux

Dans son arrêt Saguenay (Ville) c. Évaluations BTF inc., 2009 QCCA 1838, la Cour d’appel a remis en cause l’évaluation qualitative des soumissions en utilisant la norme de la décision raisonnable, dans le cadre du pouvoir de surveillance et de contrôle des actes de l’Administration.

Certains accords de libéralisation des marchés auxquels le Québec est assujetti prévoient l’instauration par chaque Partie d’une procédure de contestation des décisions relatives à l’octroi d’un marché public couvert par ces accords. Il en va ainsi de l’Accord pan-canadien sur le commerce intérieur ainsi que de l’Accord sur les marchés publics de l’OMC, dont les entreprises américaines peuvent se prévaloir, le cas échéant.

Cette procédure de la nature d’un appel permet-elle un examen plus poussé de l’évaluation qualitative retenue par un organisme public? La réponse semble être négative, selon la jurisprudence du Tribunal canadien du commerce extérieur.

Faits :

Accipiter Radar inc. dépose une soumission pour l’octroi par le ministère fédéral des Pêches et des Océans (MPO) d’un contrat de fourniture d’un progiciel d’intégration, de traitement et d’affichage des signaux du radar à polarisation croisée en vue de la détection des glaces dangereuses par la Garde côtière canadienne.

Cette soumission est écartée au profit de celle de l’autre soumissionnaire, Rutter inc. Le motif invoqué par le MPO est que sa proposition n’a pas obtenu le résultat global minimal de 70 p. 100 du nombre maximal de points possible pour chacune des catégories de critères mentionnés dans les documents d’appel d’offres.

Insatisfaite de cette réponse, Accipiter Radar Technologies inc. dépose une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (TCCE), conformément au paragraphe 30.11 (1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4e suppl.), c. 47.

Ce paragraphe prévoit que « tout fournisseur potentiel peut, sous réserve des règlements, déposer une plainte auprès du Tribunal concernant la procédure des marchés publics suivie relativement à un contrat spécifique et lui demander d’enquêter sur cette plainte ».

La plaignante invoque que le MPO a incorrectement évalué sa proposition et a injustement jugé qu’elle était non conforme.

Jugé :

Le TCCE constate que la demande de propositions indiquait clairement que les propositions (soumissions) ne répondant pas à tous les critères obligatoires énoncés ne seraient pas retenues pour un examen ultérieur.

Avant d’examiner l’évaluation effectuée pour chacun des 5 critères obligatoires, le TCCE mentionne que selon la norme de contrôle bien établie dans ses décisions antérieures, le Tribunal n’interviendra que si cette évaluation est déraisonnable.

Le TCCE cite à cet égard le passage suivant de la décision qu’il a rendue dans Re plainte déposée par Northern Lights Aerobatic Team inc., PR-2005-004 7/9/05 :

« Par le passé, le Tribunal a affirmé qu'il ne substituerait pas son jugement à celui des évaluateurs à moins que les évaluateurs ne se soient pas appliqués à évaluer la proposition d'un soumissionnaire, qu'ils aient donné une interprétation erronée de la portée d'une exigence, qu'ils n'aient pas tenu compte de renseignements cruciaux fournis dans une soumission, qu'ils aient fondé leur évaluation sur des critères non divulgués ou que l'évaluation n'ait pas été effectuée d'une manière équitable du point de vue de la procédure. » (par. 52)

Le premier critère était relatif au nombre moyen d’années d’expérience pertinente des ressources proposées en matière de radars de marine, de théorie des radars, de théorie des micro-ondes, de théorie de commande, de mécanique et de programmation.

Le MPO a divisé le nombre moyen d’années d’expérience par le nombre total d’années d’expérience des ressources indiquées par la plaignante dans sa soumission. Comme celle-ci avait désigné 14 personnes, dont certaines avaient peu d’expérience eu égard à l’ensemble des sujets mentionnés, ceci a entraîné un nombre de points inférieur à 21 points sur 30 pour ce critère.

Le TCCE estime que la formulation de ce premier critère n’était pas ambiguë et qu’il a été appliqué correctement par le MPO. La plaignante aurait pu fournir une liste plus restreinte de personnes ressources, mais elle ne l’a pas fait.

Le second critère prévoyait l’évaluation du nombre moyen d’années d’expérience pertinente des ressources proposées en recherche sur la polarisation SAR.

Le Tribunal suit le même raisonnement que précédemment. La plaignante a fait un mauvais choix stratégique en plaçant parmi ses ressources des personnes qui avaient peu d’expérience pertinente.

Le troisième critère s’attachait à l’expérience confirmée du traitement évolué des radars de marine de la ressource proposée.

La plaignante invoque que le MPO a mal évalué son expertise dans ce domaine. Pour sa part, le TCCE juge qu’il n’est pas en mesure de conclure que l’évaluation à laquelle en arrive le MPO est déraisonnable d’un point de vue technique. Il s’appuie encore ici sur sa jurisprudence antérieure :

« Dans des décisions antérieures, le Tribunal a déclaré qu’il ne substituerait pas son jugement à celui des évaluateurs, sauf si ces derniers ne se sont pas appliqués à l’évaluation de la proposition d’un soumissionnaire, n’ont pas tenu compte de renseignements d’importance cruciale contenus dans une soumission, ont mal interprété la portée d’un critère, ont fondé leur évaluation sur des critères non divulgués ou n’ont pas, d’une autre manière, procédé à une évaluation équitable au plan de la procédure. » (par. 62)

Le TCCE constate toutefois que l’équipe d’évaluation du MPO n’a pas justifié pourquoi elle a écarté trois des quatorze membres de l’équipe de projet de la plaignante. Mais comme celle-ci n’a pas obtenu la note minimale de 70 p. sur 100 pour les deux premiers critères, cette évaluation inadéquate du troisième critère n’a pas de conséquence pratique.

La plaignante ne remet pas en cause le quatrième critère, relatif à la profondeur, la connaissance et l’expérience du soumissionnaire sur le plan des compétences et des méthodes de gestion de projet, puisqu’elle a obtenu le maximum de points pour ce critère.

Enfin, le dernier critère d’évaluation porte sur la profondeur de la proposition et une méthodologie démontrant clairement une connaissance de la gestion de projet, sa présentation de manière claire et concise.

Après révision de l’évaluation effectuée, le Tribunal estime que bien que la description faite par Accipiter de l’approche qu’elle proposait soit claire et précise, elle n’a pas fourni de précisions adéquates sur certains points.

Or, « conformément à la norme de contrôle à laquelle il souscrit dans le cadre de ce type d’enquêtes, le Tribunal fait généralement preuve de beaucoup de déférence à l’égard des évaluateurs. Cette déférence est particulièrement compréhensible lorsque les propositions évaluées comportent un niveau élevé d’expertise technique ». (par. 82)

Le TCCE conclut que la proposition technique d’Accipiter ne répondait pas à trois des cinq critères d’évaluation ni à l’exigence des 70 pour 100. La plainte n’est donc pas fondée.

Commentaires :

Selon l’article 30.15 de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal possède de vastes pouvoirs d’intervention. Ainsi, il peut recommander la résiliation d’un contrat ou son octroi à la partie plaignante.

À cette fin, il possède des pouvoirs d’enquête exceptionnels qui lui permettent, à l’instar des juridictions administratives françaises, l’accès à l’ensemble du dossier par l’intermédiaire de ses propres enquêteurs.

Ses recommandations sont suivies par les entités fédérales dans la plupart des cas et il est exceptionnel que la Cour d’appel fédérale remette en cause ses conclusions.

L’on peut s’interroger sur le bien-fondé de l’auto-limitation par le TCCE de son vaste pouvoir discrétionnaire d’examen des plaintes, compte tenu du mandat qui lui a été conféré.

En référant explicitement à la norme de contrôle de la décision raisonnable telle qu’elle a été précisée par la Cour suprême, le TCCE ne confond-il pas la révision judiciaire, souvent limitée par des clauses privatives et l’absence de connaissances spécialisées du juge judiciaire, et l’appel devant une Division très spécialisée d’un tribunal administratif, dotée de pouvoirs d’enquête autonomes et d’une panoplie de redressements possibles?

Il est vrai que les groupes d’évaluateurs constitués au sein des organismes fédéraux sont dotés d’une très grande expertise. Cependant, le TCCE semble volontairement restreindre son rôle à celui de contrôleur de la régularité, voire de la légalité de la procédure d’octroi de contrats publics.

L’expérience de TCCE est extrêmement précieuse pour le Québec qui devra, tôt ou tard, confier à un tribunal administratif un mandat analogue à celui du TCCE, vu les exigences des accords de libéralisation des marchés auxquels il souscrit. La section des affaires économiques du TAQ serait la structure d’accueil la plus appropriée pour exercer un tel mandat.

Accipiter Radar Technologies inc. c. Ministère des Pêches et des Océans
   PR-2010-078, 17/02/11
 Réf. : 7-850, 8-490

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