La Cour supérieure peut-elle contrôler la décision d’un organisme public quant à la détermination de ses propres besoins en matière contractuelle ?

par Me Nicholas Jobidon, avocat, Tremblay Bois Mignault Lemay (Collaboration spéciale)

Pour mener à bien les diverses missions qui leur sont confiées par le législateur, les organismes publics concluent fréquemment des contrats afin de s’approvisionner en matériel de bureautique, notamment des logiciels informatiques. Les droits d’utilisation des logiciels utilisés dans ce domaine sont cédés par le biais de licences par Microsoft et l’immense majorité des organismes publics fonctionnent aujourd’hui avec les logiciels de cette compagnie. Maintenant que certains produits, plus particulièrement le système d’exploitation Linux, sont en mesure d’opposer une compétition à ce géant, les organismes publics doivent-ils pour autant les considérer ?

La Cour supérieure vient de répondre à cette question dans l’affaire Savoir-Faire Linux, obligeant un organisme public à mieux justifier ses besoins.

Faits/Contexte :

Le 21 décembre 2007, la Régie des rentes du Québec (la Régie) a publié un avis d’intention à l’effet qu’elle mettrait à jour son parc informatique avec les versions plus récentes de la suite Microsoft Office (par. 26). Compte tenu du fait que l’unique fabricant de ce produit était Microsoft, la Régie désirait procéder à l’achat de ces produits sans appel d’offres (par. 30 in fine). En effet, la Régie considérait que se limiter aux produits Microsoft permettrait de « minimiser les coûts et les impacts du changement auprès de ses employés » et d’assurer la continuité des opérations (par. 30), notamment relativement à la compatibilité des données déjà existantes.

Un autre entrepreneur, la demanderesse Savoir-faire Linux inc., contestait cette décision de la Régie au motif que les produits informatiques développés à partir du système d’exploitation Linux pouvaient combler les besoins de la Régie; elle alléguait également que ses produits étaient pleinement compatibles avec les systèmes Microsoft utilisés par la Régie des rentes. Malgré cette opposition, la Régie a placé une commande pour des licences Microsoft auprès d’un des distributeurs ayant déposé un prix ferme dans le cadre d’un appel d’offres ouvert du Centre de services partagés.

Savoir-faire Linux a donc institué une requête en jugement déclaratoire visant à faire déclarer que :

la Régie des rentes du Québec (la Régie) a agi illégalement en procédant sans appel d’offres relativement à l’octroi d’un contrat visant le renouvellement de sa plate-forme informatique  (par. 1)

Jugé :

Le juge Denis Jacques a accueilli cette requête. Les trois moyens préliminaires qu’avaient soulevés la défenderesse et Microsoft ont été rejetés, à savoir le délai pour l’introduction du recours (par. 80), le caractère théorique du recours (par. 94) puisque le contrat avait déjà été octroyé, ainsi que l’absence d’intérêt de Linux (par. 118).

L’argument principal du demandeur concerne la question de fait de l’absence ou l’insuffisance de la « recherche sérieuse et documentée » nécessaire lorsqu’un organisme décide accorder le contrat à un fournisseur unique. Or, selon la Cour, le résultat de cette recherche « sérieuse et documentée » de la Régie se résume à une série d’articles sur le logiciel libre « qui n’établit rien de spécifique quant à la réponse aux besoins de la Régie » (par. 145). De plus, bien que la Régie avait établi une veille technologique, aucune analyse n’a été faite de l’information recueillie (par. 146).

La Cour a donc conclu en quelque sorte que la recherche de la Régie se limitait à un remue-méninge d’arguments en faveur du produit Microsoft (par. 153). La Régie aurait « improvisé » sa recherche sérieuse et documentée (par. 158) afin de répondre aux arguments de Savoir-Faire Linux. L’expertise d’un employé de CGI préparée à la demande de la Régie (par. 160) n’a en outre pas été déposée.

L’argument selon lequel les employés de la Régie sont familiers avec les logiciels Microsoft n’a pas davantage été retenu puisque cet argument permettrait à un organisme public d’exiger continuellement le renouvellement d’un même produit, consacrant ainsi un monopole au fournisseur de ce produit (par. 176). Quant à l’argument relié aux coûts de formation associés au changement de système d’exploitation, les chiffres reliés à ces coûts n’ont été formulés que 10 mois après la prise de la décision de recourir uniquement aux produits Microsoft (par. 141, 178). Finalement, la défenderesse avait également soulevé la possibilité qu’un contrat puisse être octroyé sans appel d’offres lorsqu’il s’agit d’une mise à niveau des logiciels (par. 195). Cet argument a également été rejeté par la Cour après examen des faits mis en preuve, la Cour concluant (par. 200) que l’opération constituait davantage une migration ou un renouvellement du parc informatique.

La Cour rappelle également que l’appel d’offres permet de favoriser la concurrence et obtenir le meilleur rapport qualité/prix dans l’intérêt des contribuables (par. 188). En effet, un appel d’offres aurait permis de mettre en concurrence des fournisseurs qui auraient pu proposer des solutions originales (par. 170). Dans un obiter dictum, le juge note que cet appel d’offres de la Régie « aurait dû faire état des fonctionnalités recherchées par la Régie » plutôt que d’exiger une marque de commerce précise (par. 172). 

Finalement, comme le contrat était déjà exécuté au moment de prononcer le jugement, il aurait été déraisonnable de l’annuler mais les conclusions déclaratoires ont été accordées. La Cour a déclaré notamment que la Régie des rentes aurait dû procéder par appel d’offres et qu’elle « a agi illégalement en arrêtant son choix à un fournisseur, Microsoft … ».

Commentaires :

Cette affaire amène plusieurs commentaires. D’abord, il importe de préciser que le contrat pour les produits Microsoft a été attribué de gré à gré par l’intermédiaire du portail du Centre de services partagés (par. 64). Le but du recours était non seulement de faire reconnaître que la Régie avait agi illégalement mais aussi d’exercer une forme de contrôle judiciaire, par le véhicule qu’est la requête en jugement déclaratoire, de la décision de la Régie de mettre à jour ses logiciels Microsoft plutôt que de réviser entièrement les logiciels utilisés.

Ensuite, il importe de rappeler qu’un organisme public dispose d’une large discrétion pour déterminer ses propres besoins. Les organes de l’Administration ont effectivement le pouvoir de régir leurs affaires internes et ce pouvoir sera généralement à l’abri de toute intervention judiciaire (1) sans toutefois y échapper complètement :

Somme toute, j'estime que le principe voulant que les pouvoirs d'approvisionnement échappent au contrôle judiciaire ne devrait pas s'appliquer aux municipalités.  Si une municipalité exerce son pouvoir de dépenser les deniers publics à des fins ou d'une manière illégitimes, sa conduite devrait alors être assujettie au contrôle judiciaire (2).

C’est pourquoi la jurisprudence permet habituellement aux organismes publics de choisir un produit unique mais non un fournisseur unique (3); afin de sélectionner un produit spécifique, la Cour pourra exiger de l’organisme public (4) qu’il ait effectué des démarches objectives afin de déterminer que le produit spécifique répondait à ses besoins.

Lorsque cette condition est remplie, la Cour considérera normalement que l’organisme public a exercé sa discrétion validement. Dans l’hypothèse où un organisme public dépasserait les limites de cette discrétion, la Cour supérieure devrait normalement indiquer la teneur (voire l’existence) de cette limite à l’organisme public et lui retourner le dossier afin qu’il reprenne la bonne décision, à moins que suite au jugement une seule décision ne soit possible (5) ou que l’organisme n’ait fait preuve de mauvaise foi ou de partialité (6).

L’exception du fournisseur unique est pratiquement la même dans l’ancien règlement de 2000 (7) et dans la nouvelle Loi sur les contrats des organismes publics, L.R.Q. c. C-65.1 (par. 112); tous deux utilisent le critère de la recherche sérieuse et documentée (par. 113). Il n’est donc pas exclu que cette affaire fasse jurisprudence sous la nouvelle loi, à laquelle le juge se réfère d’ailleurs.

Finalement, ce jugement illustre bien l’importance que conserve la preuve de la bonne foi de l’organisme public. En effet, les démarches de la Régie postérieures à la prise de décision tendant à bonifier son bien-fondé ont été très mal perçues par la Cour (8).

La discrétion d’un organisme public de déterminer ses propres besoins n’est pas sans limite. Elle est encadrée entre autres par l’obligation de procéder à une recherche sérieuse et documentée lorsque le produit sélectionné ne peut faire l’objet d’un appel d’offres. Comme toute autre décision prise par un organisme public, la décision de sélectionner un produit particulier peut faire l’objet du pouvoir de surveillance et de contrôle de la Cour supérieure. L’affaire Linux n’a toutefois pas pour effet de remplacer le principe fondamental selon lequel un organisme public est maître d’établir ses propres besoins.

Quant aux conséquences de ce jugement sur les choix des organismes publics en matière d’approvisionnement en matériel informatique, il est intéressant de noter que suite au jugement, la Société de Transports de Montréal s’est référé à ce jugement pour suspendre un appel d’offres visant l’acquisition de licences Microsoft (9). De plus, suite à ce jugement, le Secrétariat du Conseil du trésor a publié un Bulletin d’interprétation enjoignant les organismes publics de décrire les produits recherchés par des critères reliés à la performance plutôt que par leur marque, ainsi que d’accepter les « produits équivalents », dans leurs appels d’offres pour travaux de construction (10).

Savoir-faire Linux inc. c. Québec (Régie des rentes)
   2010 QCCS 2375
 Réf. : ¶6-475, ¶8-470

Note : Le cabinet Tremblay, Bois, Mignault, Lemay représentait le Centre des services partagés dans ce dossier.

1. Demix Construction, division de Holcim (Canada) inc. c. Québec (Procureur général), 2010 QCCA 1871, par. 34;  Voir aussi P. Garant, Droit administratif, 6e éd., Les éditions Yvon Blais, 2010, p. 396-398.
2. Produits Shell Canada ltée c. Vancouver (Ville), [1994] 1 R.C.S. 231, p 23 (juge McLachlin, dissidente sur d’autres motifs); S. Arrowsmith, Government Procurement and Judicial Review (1988), aux pp. 10 à 21.
3. Voir par exemple l’affaire Soprema inc. c. Commission scolaire du Chemin-du-Roy, EYB 2009-161283 (C.S.).
4. Les Équipements Lefco inc. c. MRC de La Nouvelle-Beauce, EYB 2007-129763 (C.S.); Voir aussi Les équipements Diesel Abitibi inc. c. Ville de Val-d’Or, [1981] C.S. 434.
5. Québec (Commission de protection du territoire agricole) c. Turmel, [1987] R.J.Q. 1945 (C.A.).
6. Chanteur c. Ordre des audioprothésistes (Québec), [1996] R.J.Q. 539 (C.A.).
7. Règlement sur les contrats d’approvisionnement, de construction et de services des ministères et organismes publics, (2000) 132 G.O. II, 5635, c. A-6.01, r. 0.03.
8. Voir à ce sujet Alstom Canada c. Société de transport de Montréal, EYB 2008-127808 (C.S.).
9. Cyberpresse, 2 septembre 2010, [en ligne], [http://www.cyberpresse.ca/le-soleil/actualites/science-et-technologie/201009/02/01-4311870-logiciels-la-stm-suspend-son-appel-doffres.php].
10. BIMP RCTC 5-1, 28 octobre 2010, [en ligne], [http://www.tresor.gouv.qc.ca/en/publications/public-procurement/bimp/rctc-5-1-28-octobre-2010/].

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