Sont encore nombreux les litiges qui portent sur la qualification de l'irrégularité d'une soumission. Selon la jurisprudence, une irrégularité majeure est celle qui fausse le jeu de la concurrence et favorise injustement l'un des soumissionnaires. Parfois, il s'agit d'un casse-tête pour les organismes publics dans le traitement des soumissions reçues. Ceci étant dit, une fois que l'organisme public est confronté à un plus bas soumissionnaire dont l'offre contient une irrégularité dite mineure, a-t-il l'obligation de permettre la correction de celle-ci? Dans l'affaire Rimouski (Ville de) c. Structures GB ltée (1), la Cour d'appel du Québec a répondu à cette question.
Faits :
En juin 2004, la Ville de Rimouski (la Ville) lance un appel d'offres public pour la première phase de la construction d'un immeuble municipal. Pour un montant de 1 404 820,33 $, Les Structures GB ltée (Structures GB) est le plus bas soumissionnaire parmi les neuf soumissions déposées. Le deuxième plus bas soumissionnaire, Marcel Charest et Fils inc. (Charest et Fils), propose une offre de 1 449 000 $. À la suite d'un examen approfondi de la soumission de Structures GB, la Ville constate que le cautionnement fourni est de 140 483 $, ce qui représente 9 517 $ de moins que le montant de 150 000 $ exigé par les documents de l'appel d'offres. Les procureurs de la Ville recommandent d'accepter la soumission de Charest et Fils, car celle de Structures GB n'est pas conforme pour cause d'une irrégularité majeure. Le 12 juillet 2004, quelques heures avant la séance du conseil municipal lors de laquelle le contrat doit être octroyé, Structures GB envoie au maire une mise en demeure annexée d'une lettre de confirmation d'une compagnie d'assurance que le cautionnement est porté à 150 000 $. Malgré cette rectification, le conseil municipal accorde par résolution le contrat à Charest et Fils. Structures GB poursuit en dommages-intérêts la Ville de Rimouski pour la somme de 156 401 $ en raison des profits perdus par l'adjudication du contrat à Charest et Fils. d'offres.
Jugement de première instance :
Le 2 mai 2008, le juge Jean Lemelin de la Cour supérieure du Québec a accueilli le recours de Structures GB contre la Ville de Rimouski.
D'abord, le juge Lemelin a tranché la question de la qualification de l'irrégularité. La Ville maintient que l'insuffisance du cautionnement est une irrégularité majeure. Le juge est plutôt d'avis que la mise en demeure envoyée par Structures GB qui protège la Ville contre un désistement éventuel ainsi que la correction du montant du cautionnement en temps utile sont deux événements qui font la démonstration d'une « irrégularité mineure, accessoire et sans conséquence sur le prix de la soumission » (par. 32).
De plus, la preuve révèle que, malgré une évaluation interne de 1 800 000 $ pour le coût du projet de la Ville, le montant du cautionnement a été fixé à 150 000 $. Puisque la norme est de 10% du coût du projet pour un cautionnement, la stratégie de la Ville était d'attirer des soumissions en deçà de 1 500 000 $, ce que les deux plus bas soumissionnaires ont fait (par. 36). Cependant, Structures GB a joint un cautionnement insuffisant qui équivaut à 10% du montant de sa soumission.
Ensuite, le tribunal doit décider si la Ville avait l'obligation de permettre la correction de l'irrégularité mineure. Selon le juge Lemelin, une fois que l'exigence du cautionnement a été atteinte par Structures GB avant la résolution du conseil municipal, la Ville a commis une faute en n'acceptant pas cette soumission conforme : « [...] un conseil de Ville ne peut pas agir arbitrairement, de manière à ignorer l'intérêt public qui dicte de choisir la plus basse soumission pour éviter de dépenser des fonds publics. » (par. 43). La Ville a fait preuve « d'une rigidité excessive et d'un formalisme qui servaient mal l'intérêt de la collectivité » (par. 44). Devant la soumission de Structures GB, la Ville n'avait pas le choix de l'accepter.
Pour la détermination des dommages-intérêts, le juge considère « imprécise et aléatoire » la preuve présentée par Structures GB et retient plutôt l'analyse de l'expert de la Ville pour condamner cette dernière à payer 76 990 $ (par. 57).
Jugement de la Cour d'appel :
Le 8 février 2010, les juges André Brossard et Nicole Duval Hesler ont confirmé la décision du juge de première instance. Le juge André Forget est dissident en proposant de rejeter le recours de Structures GB devant les deux cours.
En premier lieu, les trois juges reconnaissent le caractère mineur de l'insuffisance du cautionnement de la soumission de Structures GB. Cette irrégularité n'a pas d'influence sur le prix et découle possiblement de l'ambiguïté résultant des documents de l'appel d'offres où, selon le type de garantie offerte, le montant requis est forfaitaire, soit 150 000 $, ou basé sur le pourcentage usuel de 10 %. Pour le plus bas soumissionnaire, le poids du cautionnement forfaitaire est plus important que pour celui qui a déposé une soumission de plus de 1 500 000 $ : « Prétendre que ces détails concernant le montant du cautionnement constituent une question majeure ne signifierait-il pas que l'inégalité entre soumissionnaires l'est tout autant, ce qui risquerait alors de vicier l'appel d'offres lui-même? » (par. 40).
Selon le juge Brossard, depuis les jugements dans l'affaire Les Entreprises de construction OPC Inc. c. Complexe hospitalier de la Sagamie (2), il n'existe plus d'incertitude quant au caractère mineur d'une erreur dans le cautionnement d'une soumission (par. 41). Le juge Brossard réfère également au jugement Couvertures Victo inc. c. SEBJ (3) où le contexte factuel est similaire à l'affaire de la Ville de Rimouski (par. 44).
En second lieu, la majorité conclut que le juge de première instance n'a pas commis d'erreur en refusant à la Ville le pouvoir discrétionnaire d'accepter ou non la modification du cautionnement de la soumission de Structures GB. Selon la Cour : « Le principe fondamental énoncé dans la Loi sur les cités et villes est que le contrat doit être adjugé au plus bas soumissionnaire, et non pas le concept que le contrat doit être adjugé à celui dont la soumission est la plus conforme à l'appel d'offres, l'un, cependant, n'excluant pas nécessairement l'autre. » (par. 52).
La Ville a le pouvoir discrétionnaire de refuser au plus bas soumissionnaire la possibilité de corriger une irrégularité mineure pour rendre sa soumission conforme (par. 72). Elle a également le droit « de considérer d'une façon extrêmement rigoriste les soumissions et de ne s'en tenir qu'aux soumissions absolument conformes » (par. 73). La limitation à l'exercice de cette discrétion est le respect de l'égalité entre les soumissionnaires.
Toutefois, la soumission de Charest et Fils et celle du troisième soumissionnaire, jugées conformes en première instance, ne respectaient pas certaines exigences minimales des plans et devis en raison de la proposition de sous-traitance (par. 75). Au lieu de rejeter les soumissions, l'architecte de la Ville a plutôt communiqué avec les deux soumissionnaires pour qu'elles s'engagent à respecter toutes les exigences des plans et devis. Comme le réajustement du cautionnement par Structures GB, l'engagement formel demandé par l'architecte a été fait par Charest et Fils avant la résolution du conseil. À la lumière de ces faits, le juge Brossard conclut à un exercice arbitraire de la discrétion de la Ville. Il y a violation de deux principes fondamentaux, soit l'égalité entre soumissionnaires et l'octroi du contrat au plus bas soumissionnaire (par. 78). La Ville a fait preuve d'un « rigorisme surprenant » à l'égard de Structures GB, mais « d'une grande souplesse » dans le traitement de Charest et Fils et du troisième soumissionnaire (par. 79). La Ville a donc commis une faute.
Le juge Forget est dissident lorsque le juge Brossard conclut que la Ville a exercé arbitrairement son pouvoir discrétionnaire. Il souligne que le juge de première instance s'appuie sur un courant minoritaire de jurisprudence en affirmant que le maître d'oeuvre n'a pas de discrétion si la soumission la plus basse contient une irrégularité mineure (par. 95). Le juge Forget est d'avis que la Ville n'a pas commis de faute, puisque la preuve ne démontre pas que la soumission conforme de Charest et Fils a été favorisée au détriment de celle de Structures GB. Le juge Forget termine sa dissidence en partageant ses craintes à l'égard du principe du meilleur prix qui inspire le contrôle judiciaire pour limiter la discrétion des municipalités : « Je crois toutefois que si on retire toute discrétion aux municipalités, les tribunaux vont devoir intervenir de plus en plus fréquemment pour examiner à la loupe les soumissions et déterminer si l'irrégularité est mineure ou non. Ce n'est pas le rôle des tribunaux et je suis loin d'être certain que les contribuables trouveront leur compte dans la multiplicité des procédures judiciaires. » (par. 121).
Commentaires :
L'un des principes fondamentaux dans notre système d'appel d'offres public est l'octroi du contrat au plus bas soumissionnaire conforme. Ce principe favorise la concurrence et permet une gestion efficace des deniers publics. À la suite du jugement de première instance, il est séduisant pour un soumissionnaire évincé de soulever que l'organisme public fait preuve d'une rigidité excessive et d'un formalisme qui sert mal l'intérêt de la collectivité (4).
Néanmoins, la Cour d'appel du Québec suit le courant de la jurisprudence majoritaire : en présence d'une irrégularité mineure, un donneur d'ouvrage peut accepter cette soumission imparfaite. Autrement dit, il n'existe pas d'obligation de permettre la rectification d'une soumission. Au final, le plaidoyer du juge Forget pour la discrétion des municipalités n'est pas complètement écarté par les motifs du juge Brossard. L'égalité des soumissionnaires, un autre principe fondamental, suppose une égalité de traitement des irrégularités mineures de tous les soumissionnaires, ce que la Ville de Rimouski n'a pas respecté selon la preuve.
Il nous semble périlleux pour un organisme public d'opter pour une attitude inflexible dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire, parce que celui-ci doit être constant indistinctement de la nature des irrégularités mineures. L'indulgence est une approche qui nous apparaît moins risquée pour le donneur d'ouvrage, car la perfection absolue d'une soumission est pratiquement impossible. Par conséquent, le bon fonctionnement du système des appels d'offres publics nécessite de la souplesse.
Dans la recherche du meilleur intérêt des contribuables, les jugements postérieurs à celui de première instance dans l'affaire de la Ville de Rimouski illustrent particulièrement une plus grande déférence judiciaire lorsque l'organisme public permet au plus bas soumissionnaire de corriger ses irrégularités mineures (5).
Rimouski (Ville) c. Structures GB ltée
2010 QCCA 219
Réf. : 7-150, 8-000, 8-020
- Rimouski (Ville de) c. Structures GB ltée [2010] J.Q. no 819.
- Entreprises de construction OPC inc. c. Complexe hospitalier de la Sagamie [2005] J.Q. no 331; Entreprises de construction OPC inc. c. Complexe hospitalier de la Sagamie [2005] J.Q. no 17266.
- Couvertures Victo inc. c. Société d'Énergie de La Baie James [2004] J.Q. no 10715.
- Bonhomet c. Québec (Ville de) [2010] J.Q. no 380.
- Groupe Benoît c. Agence métropolitaine de transport [2009] J.Q. no 1274; Specs Audio (1990) inc. c. Centre de services partagés du Québec [2009] J.Q. no 15331.
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